Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2021:10906, keurt goed dat een bv haar bestaande verplichting voor het pensioen in eigen beheer gaat waarderen volgens het omslagstelsel. Daardoor hoeft de bv geen voorziening meer op te nemen op de balans. De winst die door vrijval van de oude voorziening ontstaat, mag de bv gebruiken om verliesverdamping te voorkomen.
Voor het pensioen in eigen beheer (PEB) golden tot 1 januari 2017 als belangrijkste opbouwmethoden: de eindloonregeling en de middelloonregeling. Bij deze opbouwmethoden staat het pensioen op pensioendatum vast. De werknemer weet bij deze regeling waar hij aan toe is. Voor de werkgever is deze methode nadelig. Bij een daling van de rente bijvoorbeeld moet hij bijstorten om aan de werknemer het toegezegde pensioen te kunnen uitkeren. Voor een werkgever is het moeilijk om in te schatten hoeveel kapitaal hij nodig heeft voor de financiering van een pensioen volgens eindloonregeling. Bij een eindloonregeling is het pensioen de uitkomst van: het aantal dienstjaren vermenigvuldigd met het opbouwpercentage en de pensioengrondslag. De pensioengrondslag bij een eindloonregeling is het laatst verdiende loon verminderd met de AOW-franchise. Over de franchise bouwt men geen pensioen op, omdat men geacht wordt voor dat deel AOW te ontvangen. Bij een middelloonregeling bouwt men pensioen op volgens het gemiddeld genoten loon in plaats van het laatst genoten loon.
Voorbeeld
Om de systematiek van een eindloonregeling te verduidelijken volgt hier een vereenvoudigd cijfervoorbeeld. Een werknemer heeft 30 dienstjaren. Zijn laatst verdiend loon bedraagt € 60.000. De AOW-franchise bedraagt (gemakshalve) € 10.000 en het jaarlijkse opbouwpercentage 1,5. Die werknemer heeft dan bruto € 22.500 pensioen opgebouwd (30 x 1,5% x (€ 60.000 – € 10.000). Als hij vanaf nu geen pensioen meer opbouwt, ontvangt hij vanaf pensioendatum jaarlijks € 22.500 bruto aan pensioen. Bij een middelloonregeling is het gemiddeld genoten in plaats van het laatstverdiende loon de basis voor de pensioenberekening.
Actuariële waardering pensioenrechten
Volgens art. 3.29 Wet IB 2001 moet een bv die een pensioen in eigen beheer houdt voor een dga, haar pensioenverplichtingen fiscaal waarderen met inachtneming van algemeen actuariële grondslagen. Dit houdt in dat bij de berekening factoren als rente, sterftekansen en kostenopslagen in aanmerking worden genomen. Fiscaal moet daarbij een rekenrente van 4% worden gehanteerd. Professionele verzekeraars zullen een veel lagere rekenrente hanteren. De commerciële waarde van de voorziening is daardoor veel hoger. Die hogere commerciële waarde is de waarde die bij afkoop belast is. ‘Tijdens de rit’ speelt die hoge commerciële waarde feitelijk geen rol. Dat gebeurt wel als het PEB, al dan niet fictief, wordt afgekocht of als de dga in een echtscheiding terecht komt.
Omslagstelsel
Voor een bespreking van de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden, zie: ‘ Bv mag stelsel PEB wijzigen voor verliesverrekening‘. Het hof omschrijft het omslagstelsel als een financieringsstelsel waarin passivering van een pensioenverplichting achterwege wordt gelaten. Dit is mogelijk, omdat met de voor de uitkering van pensioenen benodigde bedragen ten laste van de winst komen in het jaar waarin het pensioen wordt uitbetaald. Passivering van bedragen is dan niet nodig. Opzeeland (NTFR 2022/225) merkt terecht op dat waardering op basis van het omslagstelsel in strijd komt met art. 3.29 Wet IB 2001.
At arm’s length handelen
Bij het PEB hebben de bv en dga in het verleden een pensioenovereenkomst gesloten. In de uitspraak van Hof Arnhem is niet duidelijk wat partijen met elkaar hebben afgesproken. Bij het schriftelijk vastleggen van pensioenovereenkomsten maakte de praktijk in het verleden vaak gebruik van zogeheten modelovereenkomsten (op internet te vinden met zoekopdracht ‘modelovereenkomst pensioen in eigen beheer’). Deze overeenkomsten stelde de Belastingdienst (centraal aanspreekpunt pensioenen) beschikbaar. In deze overeenkomsten waren een aantal bepalingen opgenomen, die deels waren ontleend aan de Wet op de loonbelasting. Het is zeer waarschijnlijk dat de dga uit de casus van de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden ook een pensioenovereenkomst had gesloten gebaseerd op de modelovereenkomst. Hij heeft dan een afkoopverbod en bij aanpassing van de pensioenaanspraken, blijven de opgebouwde aanspraken in stand.
Afkoopverbod
Om aan de wettelijke voorwaarden voor pensioen in eigen beheer te voldoen, moesten de bv en dga een afkoopverbod opnemen in hun overeenkomst. Naast daadwerkelijke afkoop, vielen hier ook onder het vervreemden, het prijsgeven, of het formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid worden, vergelijk art. 19b Wet, lid 1, letter b, Wet LB 1964. Door volgens het omslagstelsel te gaan waarderen en de daaropvolgende vrijval van de bestaande voorziening PEB in de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden lijkt sprake te zijn geweest van het prijsgeven van pensioenaanspraken.
Aanpassing pensioenaanspraken
Een andere bepaling die in de modelovereenkomst stond was het voorbehoud voor het aanpassen van de pensioenaanspraken. In de praktijk kon een bv de opgebouwde aanspraak voor het PEB op basis van dit artikel overigens zelden tot nooit aanpassen. Maar stel dat het een bv zou zijn toegestaan, dat toch te doen. Dan staat in dit artikel dat een aanpassing van de pensioenaanspraak geen gevolgen mag hebben voor de op dat moment reeds opgebouwde pensioenaanspraken. Denk aan een dga die bijvoorbeeld een jaarlijks pensioen van € 22.500 heeft opgebouwd. De bv mag die pensioenaanspraken niet verlagen. Reeds opgebouwde aanspraken moeten in stand blijven. In de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden zijn de opgebouwde aanspraken verminderd naar nihil en de is de voorziening vrij gevallen. Pensioenen worden alleen uitbetaald als de bv voldoende winsten heeft behaald. De dga heeft geen zekerheid meer dat hij zijn volledig opgebouwd pensioen zal ontvangen.
Overgang naar het omslagstelsel
Het hof heeft geen aandacht geschonken aan het at arm’s length handelen van de bv en de dga. Naar mijn mening zou de uitkomst voor de dga anders zijn geweest als het hof wel hieraan aandacht had geschonken. Art. 19b, lid 1 letter b Wet LB 1964 (tekst 2016, overgangsrecht) bepaalt dat de (commerciële) waarde van de pensioenaanspraak bij afkoop bij de dga als loon uit vroegere arbeid belast is. Dat geldt ook voor het prijsgeven van een aanspraak (art. 19b, lid 1, letter c Wet LB 1964 (tekst 2016, overgangsrecht). Volgens art. 30i, lid 1, letter a en lid 2 AWR is de dga ook nog eens 20% revisierente verschuldigd. Die revisierente wordt bepaald op basis van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken. In de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden bedroeg de fiscale waarde van de pensioenaanspraak € 369.543. Bij de huidige rentestand, zou de commerciële waarde nu best wel eens € 1 miljoen of hoger kunnen zijn. Als het hof het ‘at arm’s length’ handelen van de dga en de bv in zijn oordeel zou hebben betrokken, zou de uitkomst best wel eens heel nadelig voor de dga geweest kunnen zijn. Dan zou dga nog een navorderingsaanslag inkomstenbelasting kunnen krijgen gebaseerd op een extra loon uit vroegere dienstbetrekking van (stel:) € 1 miljoen commerciële waarde, verhoogd met € 200.000 revisierente (20%).
Cassatie
De staatssecretaris is in cassatie gegaan tegen de uitspraak van het hof. Voor de praktijk is het daarom raadzaam deze uitspraak niet als leidraad te nemen en terughoudend te zijn met het afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken, zelfs als de Hoge Raad de uitspraak in stand laat. Een andere keer betrekt de inspecteur mogelijk wel het ‘at arm’s length’ handelen in een procedure en is de pensioengerechtigde dga bij overgang naar een waardering volgens het omslagstelsel de klos.
Wet: art. 3.29 Wet IB 2001, art. 19b, lid 1, letters b en c Wet LB 1964 (tekst 2016, overgangsrecht) en art. 30i, lid 1, letter a en lid 2 AWR
Geef een reactie