Koopt een bankconcern aandelen in vennootschappen met grote boekwinsten? En nemen deze kasgeldvennootschappen vervolgens leningen op bij vennootschappen van het bankconcern om de rentelasten af te zetten tegen de gekochte boekwinsten? Dan is sprake van fraus legis en is de rente niet aftrekbaar bij de kasgeldvennootschap.
Credit Suisse is een internationaal opererende bank. Naast de hoofdvestiging in Zwitserland, had zij een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk en een dochtermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk. Voor de financiering van de vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk koos Credit Suisse ervoor Nederlandse vennootschappen met boekwinsten aan te kopen. Vervolgens leende de vaste inrichting uit het Verenigd Koninkrijk gelden uit aan de Nederlandse vennootschappen die waren aangekocht. Door de rentelasten die hierdoor ontstonden, konden die vennootschappen aanspraak maken op verliesverrekening. Voor de Hoge Raad was in geschil of de Belastingdienst de aftrek van rente met een beroep op fraus legis of op grond van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kon bestrijden. Ook was nog de vraag of de opgelegde boeten in stand konden blijven.
Alleen fraus legis voor verrekening met ‘gekochte’ winst
Op grond van het zogeheten Bosal-arrest was de betaalde rente voor een financiering van een deelneming aftrekbaar, terwijl de voordelen uit die deelneming waren vrijgesteld. De belastingverlichting die het gevolg was van dit zogeheten Bosal-gat is begrensd. Als een vennootschap met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling een renteaftrek creëert, die in strijd is met de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, kan dit fiscaal niet door de beugel. De Hoge Raad oordeelde dat op grond hiervan de rentelasten niet aftrekbaar waren, voor zover het bankconcern deze lasten kon afzetten tegen 'aangekochte' winsten van de vennootschappen. De rentelasten waren wel aftrekbaar, voor zover sprake was van ‘eigen’ winsten van de desbetreffende tot het concern behorende vennootschap. De Hoge Raad oordeelde tevens dat het Bosal-gat het gevolg was van het systeem van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit was de verklaring voor de door de vennootschappen behaalde voordelen en hierdoor was geen sprake van uitholling van de belastinggrondslag. Voor de vraag of vergrijpboeten terecht waren opgelegd, oordeelde de Hoge Raad dat de vennootschappen pleitbare standpunten hadden ingenomen. De boeten moesten daarom komen te vervallen. Verder oordeelde de Hoge Raad dat de rente op een artikel 10a-lening aftrekbaar was voor zover deze lening was aangegaan voor kapitaalstortingen in een dochtervennootschap. Aanvullende voorwaarde was dat het concern tegelijkertijd een externe lening was aangegaan die 'parallel' liep met de interne lening.
Reactie Ruud de Smit MSc
Taxence vroeg Ruud de Smit MSc, docent aan de Erasmus University Rotterdam, om een reactie op deze arresten.
'De conclusie als je kijkt naar het cluster van arresten is dat Credit Suisse er onder aan de streep goed vanaf komt. Door het vervallen van de vergrijpboeten, de navorderingsaanslagen en diverse correcties is de uiteindelijke correctie veel kleiner dan de circa € 270 miljoen aan aanslagen en boetes die aanvankelijk was opgelegd. De imagoschade die de Zwitserse bank heeft opgelopen door het conflict is vermoedelijk ernstiger. Het Financieele Dagblad achterhaalde enkele jaren geleden dat de belastingplichtige Credit Suisse betrof en berichtte daarover uitgebreid met naam en toenaam op de voorpagina en het redactionele commentaar.
Als fiscalist kan ik mij, met wat kanttekeningen, goed vinden in de arresten van de Hoge Raad. Voor de VPB-praktijk is met name het arrest over de uiteindelijke externe inlening (ECLI:NL:HR:2017:640) interessant, aangezien dat arrest nog steeds relevant is voor de toepassing onder het huidige recht. De renteaftrekbeperking die is opgenomen in art. 10a Wet VPB 1969 is namelijk op dit punt niet gewijzigd. De Hoge Raad beslist dat een lening die rechtens is verschuldigd aan een verbonden partij, maar waarbij die gelden uiteindelijk zijn verschuldigd aan een derde partij wel onder het bereik van lid 1 van die wettelijke renteaftrekbeperking valt. Het Italiaanse beursvennootschaparrest van vorig jaar (HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350) leek nog aanknopingspunten te bieden voor de stelling dat bij uiteindelijke externe financiering met voldoende parallelliteit met de interne concernlening überhaupt niet meer aan art. 10a Wet VPB 1969 zou kunnen worden toegekomen. Die gedachte wordt nu expliciet terzijde geworpen.
Voor de belastingplichtigen (en hun adviseurs) is echter het goede nieuws dat op grond van de dubbele zakelijkheidstoets (lid 3 onderdeel a) alsnog de rente aftrekbaar is. Voor de Hoge Raad is het namelijk al voldoende voor die wettelijke tegenbewijsmogelijkheid dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat uiteindelijk extern is ingeleend door het concern en er tussen de interne lening(en) en de externe financiering voldoende parallelliteit bestaat. De zakelijke beweegredenen voor de rechtshandeling hoeven dan niet meer afzonderlijk aannemelijk te worden gemaakt. De conclusie is derhalve dat de dubbele zakelijkheidstoets bij uiteindelijk externe financiering is verworden tot een enkelvoudige zakelijkheidstoets. Samen met de iets lossere interpretatie van het begrip 'parallelliteit' dan A-G Wattel voorstond, vermoed ik dat de adviespraktijk blij zal zijn met dit rechtsoordeel van de Hoge Raad.'
Wat houden deze arresten in? Wat kunt u ermee in uw dagelijkse praktijk? Binnenkort verschijnt een Tax Talks E-Learning van dr. Arthur Hofman over dit onderwerp. Tax Talks abonnees kunnen deze e-learning dan bereiken via hun account. Bent u nog geen abonnee? > Meld u dan nu aan
De Hoge Raad heeft op 21 april 2017 uitspraak gedaan in een aantal zaken:
ECLI:NL:HR:2017:638, ECLI:NL:HR:2017:639, ECLI:NL:HR:2017:640 en ECLI:NL:HR:2017:730
Wet: Artikel 10a wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 16, 67d en 67e Algemene Wet inzake Rijksbelastingen
Meer informatie: Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638
Geef een reactie