Er is sprake van een onzakelijke lening als een aandeelhouder van een vennootschap aan zijn vennootschap een lening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde (geen aandeelhouder) niet zou hebben aanvaard, ook niet tegen een hogere rente. Van belang voor de beoordeling van die zakelijkheid is de situatie op het moment van de verstrekking van de lening.
Een dga had via zijn persoonlijke bv een belang in een softwareonderneming. Die softwareonderneming, een startup, legde zich toe op het ontwikkelen van software en maatwerkapplicaties voor met name zorginstellingen. Feitelijk werden de werkzaamheden verricht in een kleindochter waarin de startup een meerderheidsbelang had. De dga heeft in totaal een bedrag van € 53.900 aan leningen verstrekt aan de softwareonderneming of een van de andere bv’s binnen de groep. Bij zijn IB-aangifte over 2012 heeft de dga dit bedrag aan leningen afgeboekt als een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. De inspecteur had die afwaardering bij het vaststellen van de aanslag afgewezen. Volgens de inspecteur was er geen sprake van zakelijke leningen.
Hof Den Haag verwijst bij zijn beoordeling van het geschil naar het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ9156). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. Volgens de inspecteur was hiervan sprake. Gewezen werd onder meer op het negatieve eigen vermogen van de vennootschappen, het ontbreken van zekerheden en de noodzaak van volledige achterstelling. Ook kon geen zakelijke niet-winstdelende rente worden bepaald waaronder een derde bereid zou zijn geweest de leningen te verstrekken.
Mede-aandeelhouder geen onafhankelijke derde
In hoger beroep voert de belanghebbende onder meer aan dat een derde partij ook een lening verstrekte aan de vennootschap waarin de feitelijke werkzaamheden plaatsvonden. Dit argument overtuigt het hof echter niet. Die derde was zeker geen onafhankelijke derde: op het moment van de leningverstrekking was deze al medeaandeelhouder in die werkmaatschappij. Ook was de rente van die lening niet zakelijk: in de eerste twee jaar nihil en daarna lager dan de rente op de leningen van de dga. Ook voert de dga aan dat ten tijde van de verstrekking van de eerste lening (ca. € 18.000) er sprake was van een veelbelovende businesscase. Hij wijst op de deal met de hiervoor genoemde medeaandeelhouder die een belang zou nemen in de werkmaatschappij. Die deal voorzag in een samenwerking met een artsenvereniging waarvan de leden wellicht geïnteresseerd waren in de te ontwikkelen apps. Wellicht had die deal volgens het hof tot een ander onderdeel over de lening kunnen leiden, maar de belanghebbende heeft de beoogde samenwerking en de daarvan te verwachten resultaten onvoldoende onderbouwd. Niet aannemelijk was dat ten tijde van de verstrekking sprake was van een positieve resultaatverwachting. En voor de andere, later verstrekte leningen geldt dat al helemaal niet. Toen was al duidelijk dat de ondernemingen in zwaar weer verkeerden. Die weinig rooskleurige situatie wordt nog onderstreept door de eerste leenovereenkomst waarin is aangegeven dat een bancaire financiering niet mogelijk was gebleken. Kortom: de verstrekte leningen waren niet zakelijk en de inspecteur heeft terecht afboeking als negatief resultaat uit overige werkzaamheden geweigerd.
Meer informatie: Gerechtshof Den Haag 2 mei 2018 (gepubliceerd 24 juli 2018), ECLI:NL:GHDHA:2018:1461
Geef een reactie