Het stellen van zekerheid tegenover een gelieerde schuldeiser kan een lening een zakelijk karakter geven, maar niet als een derde financier dezelfde zekerheid al heeft bedongen en zijn zekerheidstelling voorrang heeft.
Een man en zijn echtgenote hadden bij de bank geld geleend om dit bedrag via de holding van de man te kunnen doorlenen aan een B.V. die was opgericht om twee overnames uit te voeren. Deze overname-B.V. financierde de overnames met leningen van haar aandeelhouders en een rekening-courantkrediet van de bank. De inspecteur vindt dat de lening van de man en zijn echtgenote aan zijn holding onzakelijk is. Daardoor mag de man een waardedaling van deze vordering niet opgeven als negatief resultaat uit overige werkzaamheden. De man is in beroep gegaan, maar Hof Den Bosch is het eens met de fiscus. Daarbij speelt onder meer een rol dat de activa van de holding voor het grootste deel bestaan uit leningen aan de overname-B.V. Dit leidt ertoe dat het echtpaar indirect het ondernemingsrisico van de overname-B.V. liep. Dit risico was gezien de verliezen die de overname-B.V. leed aan de hoge kant. Bovendien was de desbetreffende lening gedurende de looptijd van tien jaar aflossingsvrij. De man had wel zekerheden bedongen. Zo mocht de holding haar bedrijfsmiddelen niet zonder toestemming van de man verkopen zolang haar schuld niet was afgelost. De holding zou ook een bezitloos pandrecht vestigen op deze bedrijfsmiddelen. Deze zekerheidstelling heeft echter geen effect, omdat de bank de verpanding van de bedrijfsmiddelen al had bedongen en deze verpanding voorrang had op de rechten van de man. De man kan niet aannemelijk maken dat een derde onder deze voorwaarden bereid zou zijn een lening tegen een winstonafhankelijke vergoeding te verstrekken.
Meer informatie: Gerechtshof Den Bosch 15 juni 2018 (gepubliceerd 26 september 2018) ECLI:NL:GHSHE:2018:2636
Geef een reactie