Conclusie PG: Verlies uit hoofdelijke aansprakelijkstelling door gezonde dochtervennootschap voor een concernkrediet niet aftrekbaar wegens onzakelijk door die dochter genomen debiteurenrisico? Feiten: Aan het concern waarvan de belanghebbende deel uitmaakt, is door een bankenconsortium een kredietfaciliteit ad € 110 miljoen verstrekt. Nagenoeg alle concernvennootschappen, ook de belanghebbende, hebben zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk gesteld. Geen van hen heeft een garantievergoeding aan enige andere concernvennootschap betaald. Toen grote delen van het concern in moeilijkheden kwamen, heeft het consortium het krediet opgezegd en de belanghebbende aangesproken voor € 5.191.883. Rechtbank en Hof achtten dat bedrag niet aftrekbaar van de fiscale winst. Onder verwijzing naar HR BNB 2008/191 oordeelden zij dat de belanghebbende met de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid een (debiteuren)risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, waardoor het betaalde bedrag in zijn geheel niet aftrekbaar is. Het Hof achtte geen zakelijke prijsbepaling voor de garantie mogelijk. A.-G. Wattel meent dat HR BNB 2008/191 en BNB 2012/37, betreffende (onzakelijke) gelieerde leningen, mutatis mutandis ook gelden voor (onzakelijke) gelieerde garanties en borgstellingen. Een verlies op een gelieerde garantie is dus niet aftrekbaar als het daarmee gelopen (debiteuren)risico door een derde niet zou zijn genomen. Het beoordelingsmoment is het moment van garanderen. Uit HR BNB 2012/37, waarmee het Hof geen rekening kon houden, volgt dat pas kan worden aangenomen dat een derde het risico niet zou hebben genomen als geen winstonafhankelijke vergoeding voor de garantie kon worden bepaald op het moment van garanderen. De A.-G. acht ’s Hofs oordeel dat zulks in casu niet mogelijk is, niet of onvoldoende gemotiveerd, met name niet in het licht van ’s Hofs bevinding dat het risico ten tijde van garanderen gering was en van de door hem niet in aanmerking genomen omstandigheden dat als de belanghebben
Meer informatie: http://zoeken.rechtspraak.nl/ResultPage.aspx?snelzoeken=t&searchtype=ljn&ljn=BW6520
Geef een reactie