Een borgstelling is niet uit aandeelhoudersmotieven aangegaan als een derde, niet gelieerde, partij, de borgstelling zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De bepaalde borgstellingsvergoeding moet daarbij zodanig zijn dat geen vergoeding is overeengekomen die winstdelend is.
Een dga was middellijk aandeelhouder in een B.V. die in 2010 onder toezicht van bijzonder beheer van de bank was gesteld. De bank verklaarde zich desondanks toch bereid extra krediet aan de B.V. te verstrekken als de dga borg stond. In 2015 werd de B.V. failliet verklaard. De bank sprak vervolgens de dga aan voor betaling van de borg.
Zakelijkheid borgstellingsovereenkomst
Bij Rechtbank Gelderland is in geschil of de dga het verlies op de borgstelling ten laste van het ROW kan brengen. Een borgstellingsverlies is niet aftrekbaar bij een louter uit aandeelhoudersmotieven aangegane borgstelling. Een borgstelling is niet uit aandeelhoudersmotieven en dus zakelijk als een niet gelieerde derde de borgstelling zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bovendien moet daarbij een vergoeding worden bepaald die niet winstdelend is. De bewijslast voor een onzakelijke borgstelling ligt bij de Belastingdienst.
Geen aftrek afwaarderingsverlies regresvordering
De rechtbank is het eens met de inspecteur. Die heeft aangegeven dat de dga door het aangaan van de borgstellingsovereenkomst een risico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Door de slechte financiële positie van de B.V. en gelieerde vennootschappen kan geen winstonafhankelijke vergoeding worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde ook bereid zou zijn eenzelfde borgstellingsovereenkomst aan te gaan. Verder noemt de rechtbank nog dat uit de stukken blijkt dat een ongelimiteerde borgstelling voor zowel huidige als alle toekomstige schulden overeen was gekomen. Een derde kan geen vergoeding bepalen die het risico van de borgstelling weerspiegelt. Die derde is daarom niet bereid het risico uit de borgstelling te aanvaarden. Dit leidt tot de conclusie dat de borgstelling onzakelijk is. De afwaardering van de regresvordering komt niet ten laste van het ROW.
Wet: art. 3.90 en 3.92 Wet IB 2001
Meer informatie: Rechtbank Gelderland 17 december 2019 (gepubliceerd 21 januari 2020), ECLI:NL:RBGEL:2019:5908
Geef een reactie