Een aanmerkelijkbelanghouder kan in meerdere hoedanigheden in relatie tot zijn B.V. in de heffing worden betrokken, bijvoorbeeld als aandeelhouder en als schuldeiser. Anders is het bij een IB-ondernemer die als financier slechts één hoedanigheid kent en in principe geen keuze heeft wat betreft de wijze waarop hij vermogen ter beschikking stelt aan de eigen onderneming. Drs. Nikolajev Ligthart vindt dat er niet langer onderscheid gemaakt moet worden tussen financiering met eigen en vreemd vermogen.
Voor een aanmerkelijkbelanghouder bevindt de financiering via een (informele) kapitaalstorting zich in de box 2-sfeer. Vergoedingen en waardeveranderingen van kapitaal behoren tot het inkomen uit aanmerkelijk belang. Bij de aanmerkelijkbelanghouder die een geldlening verstrekt, valt de schuldvordering onder de terbeschikkingstellingsregeling van box 1. Vergoedingen en waardeveranderingen zijn belast tegen het progressieve tabeltarief. Daar staat een aftrekrecht tegenover bij de B.V. van de verschuldigde vergoedingen. Het maakt dus verschil op welke wijze een aanmerkelijkbelanghouder zijn bv financiert. Maar waarom zou het fiscaal bezien mogen uitmaken in welke vorm een aanmerkelijkbelanghouder zijn B.V. financiert?
In deze Opinie maak ik mij sterk voor het fiscaal niet langer onderscheid maken al naar gelang sprake is van een financiering met eigen vermogen dan wel met vreemd vermogen. Allereerst blik ik kort terug op de behandeling van vorderingen en borgstellingen bij de herziening van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 en de Belastingherziening 2001.
Herziening aanmerkelijkbelangregime in 1997
De wetgever koos ervoor om (de vervreemding en aflossing van) vorderingen vanaf 1997 voortaan onder de aanmerkelijkbelangregeling te brengen. Deze wijziging hield verband met de problematiek rondom turboconstructies. Het destijds bestaande regime liet waardeveranderingen van vorderingen ongemoeid; alleen de inkomsten waren belast (als inkomsten uit vermogen). In de praktijk leidde dit ertoe dat belastingplichtigen voor een gering bedrag zowel de aandelen in als de onvolwaardige vordering (zogeheten ‘turbovordering) op een lege bv kochten. Door nieuwe activiteiten op te starten in deze bv nam de waarde van de vordering toe als gevolg van de behaalde resultaten. Het voordeel in de vorm van een waardestijging kon in principe niet worden aangemerkt als inkomsten uit (andere) arbeid. De aanmerkelijkbelanghouder genoot het voordeel onbelast in de hoedanigheid van crediteur.
De wijziging bleef niet beperkt tot turbovorderingen. De wetgever bracht alle vorderingen onder het aanmerkelijkbelangregime met de gedachte dat het niet uitmaakt op welke wijze een aanmerkelijkbelanghouder vermogen aan de vennootschap ter beschikking stelt. Ook borgtochtvergoedingen kwamen onder de aanmerkelijkbelangregeling te vallen ingeval de borgtocht was aangegaan voor schulden van de eigen bv of van die van een gelieerd persoon. De ontvangen provisie was belast als regulier voordeel. Omdat de regresvordering van een aangesproken aanmerkelijkbelanghouder door de gewijzigde behandeling tot een (negatief) vervreemdingsvoordeel kon leiden, zou het volgens de wetgever onevenwichtig zijn wanneer de voordelen die de borg geniet voor het aangaan van de borgtocht dan buiten de belastingheffing zouden blijven.
Belastingherziening 2001
Met de Belastingherziening 2001 zijn de vorderingen en borgtochtvergoedingen onderdeel gaan uitmaken van de terbeschikkingstellingsregeling in box 1. Dit is niet zonder slag of stoot gegaan. In eerste instantie zouden vorderingen onderdeel blijven uitmaken van het aanmerkelijk belang via de meesleep- en meetrekregeling. Belangrijke wijziging was dat ook de inkomsten uit een vordering (als regulier voordeel) tot het inkomen uit aanmerkelijk belang zouden gaan behoren, waar zij voorheen nog als progressief belast inkomen uit vermogen werden aangemerkt. Dat de rente op een vordering ook voortaan als regulier voordeel zou worden belast, werd gerechtvaardigd door een versterking van de parallel tussen ondernemers en aanmerkelijkbelanghouders. Bij ondernemers zijn alle voordelen uit het in de onderneming geïnvesteerde vermogen immers belast als winst uit onderneming. Deze gedachte dient echter te worden geplaatst binnen de context van de discussie die liep over het verschil in behandeling tussen aanmerkelijkbelanghouders (box 2) en beleggers (box 3) en de wens om aan te sluiten bij reële inkomensstromen in plaats van forfaitaire rendementen.
Daarnaast werd voorgesteld om de meetrekregeling verder uit te breiden met vermogensbestanddelen die rendabel worden gemaakt door deze direct of indirect ter beschikking te stellen aan de bv waarin men een aanmerkelijk belang heeft, of een samenwerkingsverband waarvan deze bv deel uitmaakt. Deze uitbreiding moest ongewenste en oneigenlijke arbitrage voorkomen. Schuldvorderingen bleven wel afzonderlijk geregeld binnen de meetrekregeling.
Tijdens de parlementaire behandeling is op enig moment de suggestie gedaan om vergoedingen die een bv voor het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel aan de aanmerkelijkbelanghouder betaalt slechts in aftrek te laten komen tegen hetzelfde tarief als waartegen die vergoedingen worden belast. Omdat de staatssecretaris veronderstelde dat in dat geval het betreffende vermogensbestanddeel tot de rendementsgrondslag van box 3 zou gaan behoren, werd deze suggestie terzijde geschoven met de opmerking dat in dat geval mogelijke arbitrage door het verschil in grondslag niet werd voorkomen.
Uiteindelijk is – mede vanuit de wens voor meer eenvoud en meer flexibiliteit – de meesleep- en meetrekregeling voor ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen overgebracht naar box 1. Daarbij zijn – voor zover ik kan nagaan zonder specifieke motivering – ook de schuldvorderingen en borgtochtvergoeding overgeheveld naar box 1.
Een duidelijke keuze ontbreekt …
Ter bestrijding van constructies met turbovorderingen zijn vorderingen op de eigen bv vanaf 1997 onder het aanmerkelijkbelangregime gebracht, althans de waardeveranderingen. Omdat daarmee een negatief vervreemdingsvoordeel zou kunnen ontstaan (op een regresvordering) in het geval een aanmerkelijkbelanghouder zich borg stelde voor schulden van de bv, achtte de wetgever het gerechtvaardigd om ook vergoedingen voor dergelijke borgstellingen onder het aanmerkelijkbelangregime te brengen. Ter versterking van de parallel met de IB-ondernemer en ter voorkoming van ongewenste belastingarbitrage is ervoor gekozen om vanaf 2001 vermogensbestanddelen die aan de bv ter beschikking worden gesteld, onder het quasi-winstregime te brengen, zodat ook de waardeontwikkeling van deze vermogensbestanddelen zouden worden belast. In het ‘kielzog’ ervan zijn ook de schuldvorderingen en borgtochtvergoedingen vanuit het aanmerkelijkbelangregime naar box 1 overgebracht. Een duidelijke keuze voor wel of geen fiscale neutraliteit bij de financiering met eigen en vreemd vermogen bleef echter achterwege. Dit vraagstuk lijkt in de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 in de hectiek van de ‘meetrek- en meesleep’-discussie ten onder te zijn gegaan.
… en de rechtsonzekerheid neemt toe door het fenomeen van de onzakelijke lening
Een heroverweging is ook om een andere reden gerechtvaardigd. Het leerstuk over onzakelijke debiteurenrisico’s leidt tot veel discussie in de fiscale praktijk. Enerzijds komt dit door de ‘hybride’ behandeling van de onzakelijke lening (een verlies valt buiten box 1, maar de rentevergoeding blijft belast in box 1) en het – in mijn ogen – ten onrechte doortrekken van dit leerstuk naar de situatie van een borgstelling. Anderzijds roept de jurisprudentie rondom de onzakelijke lening nog altijd veel vragen op, zoals:
Voor de vergoeding over een onzakelijke lening geldt als vuistregel dat aansluiting moet worden gezocht bij de rente die (in casu) de bv zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van (in casu) de aanmerkelijkbelanghouder onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen (de ‘borgstellingsanaloge rente’). Welke gevolgen zijn verbonden aan een lagere of hogere contractrente? En wat als er geen borgstellingsanaloge rente kan worden bepaald?
Is de vergoeding voor een onzakelijke borgstelling belast in box 1 of in box 2?
Kan met een winstdelende lening het risico van de aanwezigheid van een onzakelijke lening worden voorkomen of geldt dat ook op basis van andere objectieve kenmerken de aftrek van een afwaarderingsverlies kan worden geweigerd?
Het verlies op een onzakelijke lening leidt tot een verhoging van de fiscale verkrijgingsprijs. Leidt de kwijtschelding van de onzakelijke lening bij een medeaandeelhouder tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van alleen de geldverstrekkende aandeelhouder of van beide aandeelhouders naar evenredigheid van ieders aandelenbezit?
Mag in de situatie waarbij een natuurlijk persoon een onzakelijke lening verstrekt aan de bv van een gelieerde aanmerkelijkbelanghouder de fiscale verkrijgingsprijs van de gelieerde aanmerkelijkbelanghouder worden verhoogd met het verlies op de onzakelijke lening die is verstrekt door de niet-aandeelhouder?
De bijkomende rechtsonzekerheid maakt dat op de huidige voet verdergaan niet verantwoord is. Rechtszekerheid lijkt alleen nog maar te kunnen worden bereikt over de rug van de (procederende) belastingplichtige, terwijl de wetgever aan zet is.
Het kan ook anders!
Het komt zowel de versterking van de parallel met de IB-ondernemer als de rechtszekerheid ten goede wanneer alle geldverstrekkingen en borgstellingen door een aanmerkelijkbelanghouder tot box 2 gaan behoren. Zoals de wetgever zelf al in het kader van de ‘reparatie’ van turboconstructies heeft opgemerkt, zou het niet mogen uitmaken op welke wijze aan aanmerkelijkbelanghouder vermogen aan de vennootschap ter beschikking stelt. En passant zijn we dan ook verlost van belastingplichtigen die de ongebruikelijke terbeschikkingstellingssfeer ‘opzoeken’ om de nadelige gevolgen van binnen de familiesfeer verstrekte leningen en borgstellingen in box 1 in aanmerking te nemen (aftrek verlies in box 1). In de praktijk heeft deze regeling alleen maar een aanzuigende werking waar het gaat om vermogensrechten met een voornamelijk neerwaartse vermogensmutatie.
Geldverstrekkingen door een aanmerkelijkbelanghouder aan zijn bv, alsook de borgstelling voor schulden van de bv waarin men een aanmerkelijk belang bezit, zouden beter onder het aanmerkelijkbelangregime kunnen vallen en niet langer onderdeel uitmaken van de terbeschikkingstellingsregeling. Bijvoorbeeld door een uitbreiding van de meesleepregeling van art. 4.9 Wet IB 2001. Vorderingen van, en borgstellingen door bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de aanmerkelijkbelanghouder kunnen eveneens in box 2 worden ondergebracht. Dit kan via een uitbreiding van de meetrekregeling van art. 4.10 Wet IB 2001. Om ‘back-to-back’-constructies tegen te gaan, zou deze bepaling ook moeten zien op ‘indirecte’ financieringen.
Geldverstrekkingen aan de bv van een aanmerkelijkbelanghouder door bloed- of aanverwanten buiten de rechte lijn kunnen wat mij betreft zonder uitzondering tot box 3 gaan behoren. Voor het in stand houden van een regeling tegen ongebruikelijke terbeschikkingstellingen binnen een ruimere kring van personen zie ik in dit kader geen noodzaak. Het voor de bv geldende totaalwinstregime zal een voldoende corrigerende werking hebben in het geval van een overeengekomen onzakelijk lage of hoge vergoeding. Grondslagarbitrage ligt bij vorderingen buiten de beperkte kring van verbonden personen niet snel voor de hand.
Vorderingen kunnen binnen box 2 een afzonderlijk aanmerkelijkbelangbestanddeel gaan vormen met een eigen fiscale verkrijgingsprijs. Aflossingen vormen een belast regulier voordeel voor zover het totaal aan aflossingen de verkrijgingsprijs overtreft. Een gedeeltelijke aflossing vermindert de verkrijgingsprijs. Wanneer – met behoud van een aanmerkelijkbelangpositie – de vervreemding of kwijtschelding van een (regres)vordering tot een negatief vervreemdingsvoordeel leidt, zou directe verliesneming desgewenst kunnen worden voorkomen door art. 4.24 Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing te verklaren. Voor verliezen op meegetrokken vorderingen zouden desgewenst extra maatregelen kunnen worden getroffen om tot een directe verrekening van het geleden aanmerkelijkbelangverlies te komen.
Specifiek voor deelnemerschapsleningen zal de wetgever een keuze moeten maken om deze binnen box 2 op eenzelfde wijze te behandelen als winstbewijzen, dan wel de parallel met ‘gewone’ schuldvorderingen voorop te stellen. Dit is mede van belang voor de eventuele gevolgen voor de dividendbelasting.
Door de rente- en borgtochtvergoedingen voortaan als regulier voordeel aan te merken, worden deze belast tegen het proportionele box 2-tarief. Het in box 2 belasten van bij de bv normaliter fiscaal aftrekbare rente- en borgtochtvergoedingen brengt echter ofwel met zich mee dat dergelijke vergoedingen – ter behoud van het globale evenwicht – binnen box 2 tegen een afwijkend (lees: hoger) proportioneel tarief in de heffing moeten worden betrokken, ofwel dat dergelijke vergoedingen niet langer voor aftrek in aanmerking komen bij de betreffende bv. Eerstgenoemde optie leidt tot een gesplitst tarief in box 2 en brengt waarschijnlijk meer aanvullende regelgeving en complexiteit met zich. Maar belangrijker is dat deze variant het verschil in behandeling aan de zijde van de bv en ten opzichte van de IB-ondernemer in stand laat. Mijn voorkeur gaat daarom uit naar het aan de zijde van de bv wettelijk uitsluiten van de aftrek van vergoedingen op schuldvorderingen en borgstellingen die bij de schuldeiser/borg onder het aanmerkelijkbelangregime vallen.
Alsdan zie ik ook geen noodzaak om ter voorkoming van inkomensmanipulatie maatregelen te treffen met het oog op de hoogte van de overeengekomen vergoedingen. In economische en fiscale zin bestaat immers geen verschil (meer) tussen kapitaalstortingen en schuldvorderingen. Voor situaties waarin sprake is van een vordering van, of borgstelling door een bloed- of aanverwant in de rechte lijn zou nog wel een bepaling kunnen worden opgenomen waarin voor de hoogte van de vergoeding aansluiting wordt gezocht met de bedragen die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen (vergelijkbaar met art. 24, lid 4, Wet IB 1964).
Tot slot
Het zou voor de fiscaliteit niet mogen uitmaken op welke wijze een aanmerkelijkbelanghouder zijn vennootschap financiert. Ter versterking van de parallel met een IB-ondernemer (en de mogelijke discussie over de houdbaarheid van de huidige kwantitatieve bezitseis even daargelaten) en met het oog op alle discussie rondom onzakelijke geldleningen en borgstellingen meen ik dat de fiscale praktijk erbij gebaat is wanneer geldleningen van een aanmerkelijkbelanghouder tot box 2 gaan behoren. Deze Opinie vormt hopelijk een aanzet tot verdere gedachtevorming. Hiermee zijn uiteraard nog niet alle aandachtspunten in kaart gebracht. Zo vergt de mate waarin een allocatie van vorderingen en borgstellingen in box 2 dient door te werken naar diverse andere bepalingen in (hoofdstuk 4 van) de Wet IB 2001 nader onderzoek. Evenals bijkomende internationale en verdragsaspecten. Maar dergelijke overpeinzingen komen de kwaliteit van onze wetgeving uiteindelijk alleen maar ten goede …
drs. Nikolajev Ligthart
Partner bij Maarschalk | Ligthart Accountants | Fiscalisten | Bedrijfskundigen
Deze Opinie is eerder opgenomen in NTFR nummer 21 van 23 mei 2019 (NTFR 2019/1271).
Uitgelicht: Eenmanszaak of BV
Vanuit een praktische en wetenschappelijke invalshoek behandelt Taxence het laatste nieuws op het gebied van Eenmanszaak of B.V. U leest prikkelende blogs en opinies, vaktechnische commentaren en inspirerende artikelen waarmee we de complexe regelgeving voor u inzichtelijk maken. Daarnaast bieden we u gratis diverse hulpmiddelen als rekentools, modelcontracten en stroomschema’s. Nieuwsgierig? Neem een kijkje op www.taxence.nl/eenmanszaakofbv
Geef een reactie