Soms moet je als verdachte wel een heel lange adem hebben om uiteindelijk je gelijk te halen. Dat kun je zeker zeggen in deze omvangrijke carrouselfraudezaak over prepaid telefoonkaarten, aldus mr. Mark Hendriks.
In de zomer van 2004 viel de FIOD met veel machtsvertoon binnen bij mijn cliënt en zijn B.V. Bijna 16 jaar verder en drie cassatierondes, brengt de Hoge Raad op 17 maart 2020 eindelijk het verlossende woord: vrijspraak (ECLI:NL:HR:2020:374). Het recht heeft gezegevierd maar tegen een wel erg hoge prijs.
Waar ging het over?
De B.V. van cliënt handelde in prepaid telefoonkaarten. Een deel van die kaarten verkocht de B.V. aan buitenlandse afnemers. Daarbij gaf de B.V. op de aangifte een intracommunautaire levering aan tegen 0%. Uit onderzoek van de FIOD zou echter blijken dat een deel van die buitenlandse telefoonkaarten nooit naar het buitenland was vervoerd maar rechtstreeks op de zwarte markt in Rotterdam terecht kwam. Volgens de FIOD was sprake van omvangrijke carrouselfraude waarbij de B.V. ten onrechte het 0%-tarief toegepaste. De Belastingdienst legde daarop een aanzienlijke naheffingsaanslag btw op. Een fiscale zaak en een strafzaak volgden. Wat zowel de FIOD als de Belastingdienst echter nooit hadden onderzocht was of er überhaupt btw drukt op de tussentijdse verkoop van telefoonkaarten. Dat was opmerkelijk omdat er sinds 1995 al beleid was van de Staatssecretaris dat de tussentijdse handel in prepaid telefoonkaarten vrijgesteld was van btw. Pas op het moment dat de consument de prepaid kaart daadwerkelijk gebruikte, moest de provider btw afdragen over de belkosten. Later is deze problematiek in de rechtspraak van het Hof van Justitie verder uitgekristalliseerd in de zaak van Lebara vs. VK .
De fiscale zaak
In de fiscale zaak besliste Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1714) dat de telefoonkaarten van de B.V. inderdaad waardepapier is zoals bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, onder 2 van de Wet OB 1968. De levering van de telefoonkaarten was volgens het Hof derhalve vrijgesteld van omzetbelasting. Of het 0%-tarief wel of niet terecht was toegepast, was daarmee niet meer relevant. Echter de B.V. had bij de inkoop wel btw in rekening gebracht gekregen door o.a. KPN en Vodafone en deze (per abuis) in aftrek gebracht. Ten onrechte omdat het immers om vrijgestelde producten ging. Toch werd de naheffingsaanslag vernietigd omdat bleek dat de fiscus die (per abuis) afgetrokken btw, ook niet bij de vele andere leveranciers in den lande had nageheven. Dat was ook niet nodig omdat die btw toch al was afgedragen door de telecombedrijven. Kort en goed: er was geen (enkel) belastingnadeel in deze zaak. De fiscus berustte in deze uitspraak.
De strafrechters
Met dit fiscale oordeel zou je verwachten dat ook vrijspraak zou volgen in de strafzaak. Hoe kun je immers tot een veroordeling komen van het opzettelijk te weinig afdragen van btw als blijkt dat er juist niet te weinig btw is betaald? Toch dachten strafrechters daar keer op keer anders over. Rechtbank Arnhem, het hof in Arnhem (tot twee maal toe) en ook de strafkamer van het Hof in Den Bosch – de collega’s nota bene van de fiscale kamer – oordeelden dat er toch tot een bewezenverklaring gekomen moest worden. Met als straf een forse gevangenisstraf voor cliënt en een stevige geldboete voor de B.V. Mijn pleidooi dat er dan toch ten minste sprake was van een pleitbaar standpunt, verwierp de strafrechter ook. De strafrechter maakte een eigen afweging, los van de fiscale realiteit.
De Hoge Raad brengt het verlossende woord
Drie keer is scheepsrecht. Na al twee eerdere terugverwijzingen (ECLI:NL:HR:2012:BT7076 en ECLI:NL:HR:2015:3432) vond de Hoge Raad het na drie keer wel genoeg: integrale vrijspraak. De beslissing dat de btw op de aangiften opzettelijk tot een te laag bedrag is aangegeven is, gelet de onherroepelijke uitspraak van de fiscale rechter, simpelweg onjuist. Daarmee klaar. Deze beslissing hing al een beetje in de lucht na de vrij vernietigende conclusie van Advocaat-generaal Wattel een paar maanden daarvoor (ECLI:NL:PHR:2019:1198). Wattel stelde onder andere: ‘Het valt mijns inziens ook niet in te zien waarom deze verdachte strafrechtelijk vervolgd zou moeten worden voor een feit waarvoor de fiscus bij haar concurrenten niet eens uit zijn stoel komt om na te heffen omdat hij zelf meent dat het om vrijgestelde prestaties gaat én dat door de vooraftrek geen nadeel wordt geleden omdat de omzetbelasting al geheven is bij de Telecombedrijven of daar alsnog boven water komt bij het gebruik van de telefoonkaarten door de eindgebruikers’.
Bittere nasmaak
Het geeft een goed gevoel dat het recht uiteindelijk heeft gezegevierd. Ondanks deze zoete overwinning blijf ik als advocaat met een bittere nasmaak in mijn mond zitten. Hoe kan het gebeuren dat er zo’n omvangrijk strafrechtelijk onderzoek wordt opgetuigd, zonder dat er ooit naar de fiscale achtergrond is gekeken? Schoorvoetend moest de FIOD-ambtenaar tijdens een getuigenverhoor toegeven dat hij voorafgaand alleen even in de btw Almanak had gekeken. En waarom gaat de Belastingdienst regelrecht in tegen het eigen beleid over prepaidtelefoonkaarten? Wattel noemde deze instanties in casu zelfs terzake onkundig. Maar ook de vele strafrechters die over deze zaak hebben geoordeeld zouden bij zichzelf te rade moeten gaan waarom een heldere fiscale realiteit, ondergeschikt is gemaakt aan een kennelijke overtuiging dat er wel fiscale fraude moet zijn geweest. Dat geeft te denken. Ik hoop dat mijn cliënt na 16 jaar in een constante nachtmerrie te hebben geleefd, zijn leven weer een beetje kan oppakken.
Mr. Mark Hendriks is partner bij FT-advocaten.
Geef een reactie