Renteaftrek Vpb verder aan banden gelegd

De voorgestelde maatregelen zijn:

1. In art. 10a Wet VPB 1969 wordt het begrip ‘samenwerkende groep’ geïntroduceerd.
2. Art. 15ad Wet VPB 1969 wordt door toevoeging van een elfde lid de zogenoemde ‘debt push down’ bestreden.
3. De ‘gezondefinancieringsregeling’ in art. 15ad Wet VPB 1969 wordt zo aangepast dat het niet meer mogelijk zal zijn om een ‘reboot’ van de regeling te initialiseren door bijvoorbeeld de verworven vennootschap binnen de groep over te dragen.
4. De bij de invoering van art. 15ad Wet VPB 1969 afgesproken eerbiedigende werking wordt deels teruggenomen.

Samenwerkende groep

Het begrip samenwerkende groep komt niet uit de lucht vallen. Tot 11 juli 2008 was in art. 10a, lid 4, Wet VPB 1969 een bepaling opgenomen op grond waarvan een lichaam op verzoek als behorende tot een samenwerkende groep kon worden aangemerkt. Dat was van belang voor de toepassing van de concernfinancieringsregeling in art. 15b Wet VPB 1969. Toen deze laatste in 2005 werd afgeschaft is de bepaling ten onrechte blijven bestaan, en pas bij latere detectie daarvan afgeschaft. De nu voorgestelde maatregel is geen gunstmaatregel, maar beoogt onder meer de ontwijking van art. 10a Wet VPB 1969 tegen te gaan. Zonder verbondenheid treedt art. 10a Wet VPB 1969 immers niet in werking. In de praktijk neemt de fiscus met dit begrip al enige tijd overnamestructuren op de korrel waarin investeerders strategisch zijn verspreid om verbondenheid te vermijden. De stelling is dan dat er toch sprake is van verbondenheid omdat de lening is betrokken van een samenwerkende groep, met als beoogde consequentie dat art. 10a Wet VPB 1969 de renteaftrek beperkt. Ik meen dat deze uitleg naar het thans geldende recht onjuist is, omdat een dergelijke uitrekking van het verbondenheidsbegrip onvoldoende basis heeft in het positieve recht. Hoewel uit de MvT blijkt dat de staatssecretaris dit standpunt nog steeds verdedigbaar vindt, kiest hij nu dan toch eieren voor zijn geld en ‘codificeert’ hij zijn opvatting. Ik denk dat dat – als staatssecretaris zijnde – een wijs besluit is.

Dit onderdeel van het wetsvoorstel is gericht op private equity-structuren waarin verbondenheid wordt vermeden doordat leningen door ten minste vier investeerders met bijvoorbeeld elk 25% van de aandelen worden verstrekt. Doordat in die situatie vooralsnog geen sprake is van verbondenheid, vallen de leningen thans niet onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969. Als de investeerders een samenwerkende groep vormen is dat wel het geval. De hamvraag is uiteraard wanneer sprake is van een samenwerkende groep. De voorgestelde wettekst bevat geen concrete definitie daarvan. In de MvT herhaalt de staatssecretaris de criteria daarvoor die ook al bekend waren uit het consultatievoorstel:

1. er moet sprake zijn van een (vorm) van coördinatie van de investering en de financiering;
2. de investeerders zijn gehouden min of meer in dezelfde verhoudingen eigen en vreemd vermogen te verschaffen; en
3. het is niet zonder meer mogelijk om de investering terug te trekken of te wijzigen.

Ten opzichte van de consultatieversie is de voorgestelde wettekst ongewijzigd gebleven. De MvT biedt wel iets meer houvast dan de toelichting bij het consultatiedocument, maar het houdt niet over. Bijvoorbeeld is niet duidelijk of nog sprake kan zijn van een samenwerkende groep als één van de elementen genoemd bij 2 en 3 niet of niet geheel aanwezig is. Een andere belangrijke vraag is of de coördinatie in een afzonderlijke rechtspersoon dient te zijn ondergebracht. Evident is dat de staatssecretaris de grenzen niet te scherp wil trekken, om verkenning daarvan zoveel mogelijk te ontmoedigen. In de MvT geeft de staatssecretaris overigens expliciet aan dat de aanpassing niet alleen private equity-structuren treft, maar dat bijvoorbeeld ook joint ventures en situaties waarin van een STAK gebruik wordt gemaakt mogelijk binnen de draaicirkel van het begrip samenwerkende groep komen. Ik waag overigens te betwijfelen dat de voorgestelde maatregel de schatkist veel zal opleveren. Bij overnamestructuren gaat het meestal om een externe acquisitie, die per definitie als een zakelijke rechtshandeling in het kader van de tegenbewijsregeling in art. 10a Wet VPB 1969 wordt aangemerkt. Als dan geen sprake is van een onzakelijke omleiding, is ook de financiering met een lening van een verbonden lichaam zakelijk en is art. 10a Wet VPB 1969 niet van toepassing.

Ten slotte is in dit kader nog van belang dat een overgangsregeling met een vorm van eerbiedigende werking ontbreekt. Het begrip samenwerkende groep gaat dus vanaf 1 januari 2017 (c.q. vanaf het eerste boekjaar dat op of na 1 januari 2017 ingaat) ook voor bestaande structuren gelden. Het gevolg van de wetswijziging is dan volgens mij dat een lening betrokken van een lichaam dat tot een dergelijke samenwerkende groep behoort, vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel in beginsel onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, uiteraard mits aan de overige voorwaarden van art. 10a Wet VPB 1969 is voldaan.

Debt push down

Dit onderdeel van het wetsvoorstel is ten opzichte van de tekst waarover wetgevingsconsultatie heeft plaatsgevonden ongewijzigd gebleven. Het (vermeende) gevolg van een debt push down op art. 15ad Wet VPB 1969 is gebaseerd op een wat Cruijffiaans geformuleerde wettekst, waarin de voor renteaftrek beschikbare winst is bepaald op de winst van de fiscale eenheid (na renteaftrek) verminderd met de winst van de targetvennootschap. Doordat de overnameschuld op het niveau van de targetvennootschap is gebracht, wordt het bedrag dat op de winst van de fiscale eenheid in mindering komt verlaagd met de overnamerente. De voorgestelde maatregel bestrijdt de debt push down effectief, in die zin dat de nieuwe wettekst duidelijk maakt dat een debt push down geen invloed meer heeft op het niet-aftrekbare rentebedrag. Overigens werd in de fiscale vakliteratuur door sommigen reeds getwijfeld aan de effectiviteit van een debt push down. Het effect zou niet in lijn zijn met doel en strekking van art. 15a Wet VPB 1969. Daar kan wat mij betreft tegenover worden geplaatst dat het gevolg van een debt push down nu juist is dat de fiscale eenheid niet meer nodig is om de overnamerente ten laste van de winst van de targetvennootschap te brengen. Wat daar ook van zij, vanaf 1 januari 2017 (en voor belastingplichtigen met een gebroken boekjaar: vanaf het eerste boekjaar dat in 2017 aanvangt) werkt de debt push down definitief niet meer. Nog eventuele lopende discussies zijn daarmee gedegradeerd tot achterhoedegevechten. Heeft een debt push down dan helemaal geen zin meer? Jawel, want als de targetvennootschap zich niet (meer) in dezelfde fiscale eenheid bevindt als de vennootschap die de geldlening is aangegaan waarmee de targetvennootschap is verworven, werkt art. 15ad Wet VPB 1969 niet ten aanzien van deze geldlening. Men zou dus kunnen overwegen om de targetvennootschap juist niet te voegen. In dat geval moet overigens wel rekening worden gehouden met de eventuele toepassing van art. 13l Wet VPB 1969 en/of art. 10a Wet VPB 1969 (als de lening van een verbonden lichaam is betrokken). In bestaande situaties zou het buiten de fiscale eenheid plaatsen van de targetvennootschap kunnen worden overwogen. Een dergelijke ‘ontvoeging’ van een dochtermaatschappij heeft echter weer andere potentieel nadelige fiscale gevolgen, welke in de afweging dienen te worden betrokken. Maatwerk is hoe dan ook vereist.

Reboot

Het blijk geven van groot fundamenteel misnoegen over de reparatie van de reboot-mogelijkheid in de gezondefinancieringsregeling zou net zo merkwaardig zijn als het tonen van verontwaardiging wanneer men de door de autoverhuurder ten onrechte geleverde full size SUV halverwege de vakantie toch moet inruilen voor de geboekte (en betaalde) kleine auto. Het is duidelijk dat de wetgever nimmer kan hebben beoogd om de belastingplichtige deze mogelijkheid te bieden. Daarvoor is het te eenvoudig om er gebruik van te maken. Reparatie is dus logisch en wat mij betreft ook rechtvaardig. De belastingplichtige die deze loophole nuttig heeft aangewend, moet maar niet zeuren want de reparatie heeft geen terugwerkende kracht. Vanaf 1 januari 2017 (of de latere datum waarop het boekjaar start) moet wel de nieuwe regeling worden toegepast. Ook hier ontbreekt enige vorm van eerbiedigende werking. Als ik het goed zie, moet vanaf 1 januari 2017 dus het percentage van de maximale ‘toegelaten’ geldlening worden bepaald met inachtneming van de fictie dat de nieuwe wettekst van meet af aan heeft gegolden. Dat kan onder omstandigheden tot rare sprongeffecten leiden. Stel dat H bv in 2012 een overnameschuld van 100 is aangegaan voor de verwerving van T bv, met een verkrijgingsprijs van 100, en vervolgens in dat jaar een fiscale eenheid heeft gevormd met T bv. Op 1 januari 2016 heeft men (door overdracht binnen concern of door ontvoeging en weer voeging) gebruik gemaakt van de nu bestreden reboot-mogelijkheid. Onderstaande tabel toont de vergelijking tussen het verloop van maximale 15ad-vrije schuld zonder en met de voorgestelde reparatie van de gezondefinancieringsregeling.

Uit deze tabel blijkt dat de belastingplichtige in kwestie op 1 januari 2017 ineens terugvalt van een maximale 15ad-vrije schuld van 55 naar 35. Dat is toch wel een pijnlijk groot verschil en een onverwacht effect. Daarom had het naar mijn mening de staatssecretaris gesierd om voor dit soort gevallen eerbiedigende werking te regelen. Echt veel geld kan dit de schatkist niet kosten.

Het volgende punt is misschien iets voor taalkundigen. De voorgestelde wettekst is zo ingewikkeld en krom dat de helaas in 2010 overleden taalpurist Driek van Wissen hier met oprechte teleurstelling kennis van zou hebben genomen. De voorgestelde tweede volzin van artikel 15ad, lid 6, Wet VPB 1969 telt 109 woorden. Maar liefst 12 keer komt het woord ‘maatschappij’ of een variant daarvan in de zin voor. De tekst brengt op een zeer omslachtige wijze tot uitdrukking dat overdracht van de targetvennootschap binnen concern niet tot een reboot van de gezondefinancieringsregeling leidt. Er is ook nog een derde volzin, die qua leesbaarheid gradueel eenvoudiger is. Daarin staat kort gezegd dat een reboot ook niet kan worden bereikt door de targetvennootschap uit de fiscale eenheid te ontvoegen en vervolgens weer voegen. In alle gevallen loopt de afbouw van het percentage gewoon door. Ik kan me toch niet aan de indruk onttrekken dat dit veel eenvoudiger en dus begrijpelijker had gekund.

In die tekst komt ook het woord zustermaatschappij voor. Dat stond niet in het consultatiewetsvoorstel, maar de aanpassing is wel logisch en verstandig. Door deze modificatie wordt rekening gehouden met één van de twee nieuwe varianten die ingevolge het wetsvoorstel Wet aanpassing fiscale eenheid straks in de wettelijke regeling worden opgenomen, te weten de zuster-fiscale eenheid. Dat is in de kern een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustervennootschappen van een in elders in de EU/EER gevestigde moedermaatschappij (de topmaatschappij). De aanpassing voorkomt dat de rebootmogelijkheid blijft bestaan als de targetvennootschap een dergelijke zustermaatschappij in een zuster-fiscale eenheid is, of als de targetvennootschap na overdracht wordt opgenomen in dergelijke variant. Het wetsvoorstel Wet aanpassing fiscale eenheid bevindt zich reeds in een verder gevorderd stadium van de parlementaire behandeling en zal naar alle waarschijnlijkheid eerder in werking treden dan het Belastingplan 2017. En bovendien is een zuster-fiscale eenheid nu al mogelijk op grond van een geldend beleidsbesluit van de staatssecretaris van Financiën. De andere variant, de moeder-kleindochter fiscale eenheid, hoeft niet in de tekst te worden opgenomen omdat deze in de nieuwe regeling inzake de fiscale eenheid niet echt als zodanig wordt aangeduid, waardoor de nu voorgestelde wettekst deze variant ook dekt.

Horrorscenario

En dan de wijziging van de oude overgangsregeling opgenomen in het Belastingplan 2012 (dit is geen typefout, er staat echt 2012). In het consultatiewetsvoorstel was opgenomen dat deze eerbiedigende werking alsnog zou vervallen als de bestaande fiscale eenheid na 14 november 2011 deel is gaan uitmaken van een andere fiscale eenheid. Het gevolg daarvan was geweest dat belastingplichtigen die, vertrouwend op de duidelijke overgangsregeling waarin die eerbiedigende werking was neergelegd en op de expliciete uitlatingen van de rechtsvoorganger van staatssecretaris Wiebes tijdens de Kamerbehandeling, met gerust hart een herstructurering hadden doorgevoerd waarbij de bestaande fiscale eenheid deel was gaan uitmaken van een andere fiscale eenheid, vanaf 1 januari 2017 alsnog met de toepassing van art. 15ad Wet VPB 1969 zouden worden geconfronteerd. Ik heb dat in de fiscale literatuur de ‘ultieme democratisch gesanctioneerde contractbreuk’ genoemd, maar ik was zeker niet de enige die zich daarover heeft verbaasd en ook wel opgewonden. Gelukkig heeft de staatssecretaris zijn gevoel voor rechtvaardigheid (enigszins) teruggevonden en staat hij nu toe dat het deel gaan uitmaken van een andere fiscale eenheid tot 1 januari 2017 niet tot verval van de eerbiedigende werking leidt. Toch blijf ik moeite houden met het verval van de oude eerbiedigende werking als de bestaande fiscale eenheid na 31 december 2016 deel gaat uitmaken van een andere fiscale eenheid. Ik meen dat een inbreuk op de eerbiedigende werking alleen terecht zou zijn, als het deel gaan uitmaken van een andere fiscale eenheid tot een verhoging van de onder de eerbiedigende werking vallende overnameschuld zou (kunnen) leiden. Naar mijn mening is het voldoende (en veel evenwichtiger) als men in het Belastingplan 2012 zou regelen dat de eerbiedigende werking beperkt is tot ten hoogste het nominale bedrag van de op 15 november 2011 bestaande overnameschulden. Maar meer rechtvaardigheid dan nu geboden zit er naar alle waarschijnlijkheid niet in.

De afdronk van dit onderdeel is dat een op 15 november 2011 bestaande fiscale eenheid met een overnameschuld alsnog met art. 15ad Wet VPB 1969 kan worden geconfronteerd, als de fiscale eenheid na 31 december 2016 deel gaat uitmaken van een andere fiscale eenheid. In dat geval is vanaf dat tijdstip mogelijk de rente ter zake van antieke overnameschulden alsnog (vanaf dat tijdstip) niet aftrekbaar. Hoe de nieuwe fiscale eenheid in zijn debt/equity ratio zit is daarbij irrelevant: al zijn de financieringsverhoudingen in de andere fiscale eenheid veel gezonder dan vóór de wijziging, door het verlies van de oude eerbiedigende werking herleeft de renteaftrekbeperking van art. 15ad Wet VPB 1969 ten aanzien van de bestaande overnameschuld. Dit is voor adviseurs overigens een vrij belangrijk punt om in de checklist bij herstructurering en/of due dilligence in het hoofdstuk ‘fiscale eenheid’ op te nemen. Voor elke belastingadviseur moet het toch een horrorscenario zijn als door een herstructurering van een overgenomen fiscale eenheid ineens een oud 15ad-lijk uit de kast valt.

Ten slotte moet ik nog even mijn ei kwijt over het begrip ‘andere fiscale eenheid’. Tijdens de consultatieronde is onder meer door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs als commentaarpunt naar voren gebracht dat het niet glashelder is wat daaronder dient te worden verstaan. Is slechts sprake van een ‘andere fiscale eenheid’ als de moedermaatschappij van de fiscale eenheid wijzigt, of is de fiscale eenheid al ‘anders’ geworden als er bijvoorbeeld voeging van een dochtermaatschappij heeft plaatsgevonden. Hoogstwaarschijnlijk gaat het om de identiteit van de moedermaatschappij, maar de staatssecretaris heeft deze vraag om verduidelijking helaas tot nu toe nog niet van een adequaat antwoord voorzien.­ Maar gelukkig krijgt hij nu weer een kans daartoe.

Filed Under: Blogs, Vpb & Div.bel