Voor de aanwezigheid van een lucratief belang moet een disproportioneel rendement voortvloeien uit een hefboommechanisme, zo concludeert Advocaat-generaal Niessen.
Een man was in 2014 werkzaam als een Chief Financial Officer (CFO) van een groep vennootschappen. Deze groep was al in 2013 in financieel zwaar weer gekomen. In oktober 2013 had een herstructurering en herfinanciering van de tophoudstervennootschap plaatsgevonden. Daarbij was onder meer een Management Participatie Plan (MPP) opgesteld. Op 22 april 2014 vond een certificering van aandelen plaats. Diezelfde dag kocht de CFO van de stichting administratiekantoor (STAK) de certificaten van de gewone aandelen voor een bedrag van € 630.000 inclusief agio. Op grond van de certificaathoudersovereenkomst was op de CFO als enige MPP-deelnemer een exitclausule van toepassing. Deze clausule zou zelfs tot uitkering kunnen leiden als geen verkoop van de onderneming zou plaatsvinden. Ook bevatte de overeenkomst een anti-verwateringsclausule om het belang van de CFO te beschermen. In december 2014 daalde de waarde van de certificaten naar € 1. De man waardeerde daarom zijn certificaten af.
Voorwaarden lucratief belang
De CFO wilde deze waardedaling opgeven als negatieve inkomsten uit een lucratief belang. De Belastingdienst betwiste dat sprake was van een lucratief belang. Maar Hof Arnhem-Leeuwarden stelde de CFO in het gelijk. Zie NTFR 2021/208. Daarop ging de staatssecretaris van Financiën in cassatie. Advocaat-generaal (A-G) Niessen noemt twee cumulatieve voorwaarden voor de aanwezigheid van een lucratief belang:
- De belastingplichtige moet vermogensbestanddelen (kwalificerende aandelen, rechten of vorderingen) hebben verkregen die mede dienen als beloning voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden; en
- De desbetreffende vermogensbestanddelen moeten voldoen aan bepaalde objectieve criteria.
Aangepast 10%-criterium
Het hof heeft geoordeeld dat aan de objectieve criteria is voldaan. Hier was sprake van een relatief zeer omvangrijke funding van de tophoudster met cumulatief preferent aandelenkapitaal. Dit moest de CFO in staat stellen om een disproportioneel hoog rendement te behalen. Daarbij is zelfs het relatieve hoge risico van de investering in aanmerking genomen. Maar de A-G is het met de staatssecretaris van Financiën eens dat het disproportionele rendement moet zijn veroorzaakt door een hefboommechanisme. Dat hefboommechanisme moet een bepaalde omvang hebben. Bij rechten die economisch vergelijkbaar zijn met de kwalificerende aandelen geldt een aangepast 10%-criterium. Het hof heeft daar volgens de A-G ten onrechte geen rekening mee gehouden. De A-G adviseert de Hoge Raad daarom om het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond te verklaren.
Wet: art. 3.92b IB 2001
Bron: Parket bij de Hoge Raad 4 oktober 2021 (gepubliceerd 22 oktober 2021), ECLI:NL:PHR:2021:926, 20/4077
Online cursus Lucratieve belangen en participatieregelingen
Lucratieve belangen zijn participaties in het vermogen van ondernemingen waarbij die participatie mede beoogd aan die onderneming geleverde werkzaamheden te belonen. Deze heffing is ingevoerd in een tijd dat managers van durfkapitalisten door middel van het ‘mee-investeren’, grote, toentertijd belastingvrije vermogenswinsten konden boeken in betrekkelijk korte tijd op hun participaties en met zeer beperkte financiële risico’s.
Na het volgen van de cursus:
- weet u wanneer een participatie een lucratief belang kan vormen;
- kunt u verschillende soorten van participaties herkennen en duiden;
- begrijpt uw welke fiscale risico’s (en kansen) aan een lucratief belang verbonden zijn; en
- bent u beter in staat uw klanten en collega’s hierin te begeleiden.
Geef een reactie