Stel dat de opdrachtgevers van een notaris duidelijk de opdracht hebben gegeven om de uitgifte van preferente aandelen te regelen. Voor het geven van deze opdracht is al fiscaal advies ingewonnen, waarbij de notaris niet betrokken was. Als door de uitgifte van de preferente aandelen een lucratief belang ontstaat, is de notaris niet aansprakelijk voor de fiscale gevolgen.
Een onderdeel van een investeringsmaatschappij en een holding wilden een bv overnemen die onderdelen voor airbags produceerde. Zij wilden het personeel van die bv laten participeren in de onderneming. Daarom vond de oprichting van een stichting administratiekantoor (STAK) plaats. De investeringsmaatschappij gaf een notaris de opdracht om notariële werkzaamheden te verrichten in verband met de overname en herstructurering van de bv. Daartoe stelde de notaris onder meer de akte van oprichting van een tussenhoudstervennootschap op. Op grond van de statuten had deze tussenhoudster geen preferente aandelen. Daarop kreeg de notaris de opdracht om de statuten van de tussenhoudster zo aan te passen dat uitgifte van preferente aandelen mogelijk werd. Na het passeren van de statutenwijziging vond een uitgifte van preferente aandelen plaats. De Belastingdienst liet daarop de certificaathouders van de STAK weten dat de certificaten daardoor een box 1 belast lucratief belang vormden.
Instemming van de bestuurder
De opdrachtgevers van de notaris willen hem aansprakelijk stellen voor de onverwachte fiscale gevolgen. Zij beweren dat de notaris niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De opdrachtgevers verwijten hem niet genoeg te hebben gecontroleerd of zij de rechtshandelingen in de opgestelde aktes wensten. Bovendien heeft de notaris nagelaten hen in te lichten over de fiscale gevolgen van het uitgeven van preferente aandelen. Hof Amsterdam constateert ten eerste dat de bestuurder van de opdrachtgevers op de hoogte was van de communicatie met de notaris. De bestuurder had uitdrukkelijk ingestemd met de reparatie van de ten onrechte niet-uitgegeven preferente aandelen. Hij had ook een conceptakte voor de statutenwijziging ondertekend. De bestuurder beweert wel de stukken te hebben getekend zonder ze eerst bestudeerd te hebben. Maar dat valt de notaris niet te verwijten.
Geen fiscaal advies vereist
Verder oordeelt het hof dat de notaris niet bekend hoefde te zijn met de lucratiefbelangregeling. Hij is geen fiscalist en de aandelenemissie vond plaats toen de regeling nog redelijk onbekend was. Bovendien is de nominale waarde van de preferente aandelen niet op zijn advies, maar dat van de accountant fors verhoogd. Geen van de partijen realiseerde zich toen dat door deze verhoging een eerder ingewonnen fiscaal advies verouderd was. Het hof stelt overigens dat het wel beter was geweest als de notaris duidelijk had gemaakt dat het uitleggen van de fiscale gevolgen niet tot zijn taak behoorde. Maar hof denkt ook dat dat niet veel had uitgemaakt. De opdrachtgevers hadden al eerder fiscaal advies ingewonnen. Volgens dat advies zou het lucratief belang geen rol spelen. Dat advies was echter gebaseerd op een veel lagere nominale waarde van de preferente aandelen. Maar dat de notaris hoefde dit allemaal niet te weten.
Wet: art. 3.92b Wet IB 2001 en art. 17 Wna
Geef een reactie