Advocaat-generaal Wattel concludeert dat Hof Den Bosch door een correcte uitleg van het Portugees recht heeft vastgesteld dat een bv in Portugal is gevestigd.
Een bv is opgericht naar Nederlands recht. Sinds 7 maart 2000 staat haar dga ingeschreven op een woonadres in Portugal. De Nederlandse KvK vermeldt dat adres als het bezoekadres van de bv. De dga doet sinds 2000 als buitenlands belastingplichtige aangifte in Nederland. De bv heeft ook in de jaren na 2000 als binnenlands belastingplichtige aangifte Vpb gedaan in Nederland. In geschil is waar belanghebbende voor het belastingverdrag Nederland-Portugal inwoner is.
Onbeperkte belastingplicht in Portugal
De feitenrechters hebben geoordeeld dat, nu de bv naar Nederlands recht is opgericht, zij op grond van een fictie in de Wet op vennootschapsbelasting 1969 fiscaal inwoner van Nederland is. Maar voor de toepassing van het verdrag moet men onderzoeken of de bv ook inwoner is van Portugal in de zin van het verdrag. Dat is het geval als zij in Portugal onbeperkt belastingplichtig is. Volgens de feitenrechters is dat het geval omdat Portugal voor fiscaal inwonerschap van een rechtspersoon en daarmee voor diens onbeperkte belastingplicht aansluit bij de effectieve leiding van de rechtspersoon, die bij de dga in Portugal ligt.
Staatssecretaris gaat in cassatie
In cassatie acht de staatssecretaris van Financiën art. 4 van het belastingverdrag geschonden doordat het hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de bv heeft aangemerkt als inwoner van Portugal. Het hof is volgens hem ten onrechte eraan voorbij gegaan dat Portugal, naar tussen partijen niet in geschil was, de ‘zeteltheorie’ toepaste. Bovendien wordt de bv in Portugal niet als rechtspersoon erkend omdat zij haar rechtsvorm niet heeft aangepast naar Portugees recht. Als de bv niet wordt erkend, kan zij ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken worden.
Geen onderneming in Portugal?
De staatssecretaris verwijst naar het HvJ-arrest in de zaak Überseering. Het hof heeft zijns inziens ten onrechte belang gehecht aan een door de belanghebbende overgelegde Tax Guide en de door het hof geraadpleegde Country Survey van het IBFD. Deze stukken stellen dat een onderneming in Portugal als inwoner in de heffing wordt betrokken als haar place of effective management zich daar bevindt. Maar uit de feiten volgt dat de bv helemaal geen onderneming drijft in Portugal, aldus de staatssecretaris.
Rechter moet soms ambtshalve recht toepassen
Advocaat-generaal (A-G) Wattel constateert dat de rechter zo nodig ambtshalve het recht moet toepassen en dat zij de inhoud en concrete betekenis van het recht bepaalt, ongeacht mogelijke eensluidende andere opvatting van de partijen. Dat geldt ook voor relevant buitenlands recht. Irrelevant is dus of de partijen, zoals de staatssecretaris stelt, het al dan niet eens waren of Portugal een siège réèl-stelsel toepast voor het internationaal-privaatrechtelijk (voort)bestaan en de erkenning van rechtspersoonlijkheid.
Toepassing siège réèl-stelsel niet essentieel
De vraag of Portugal het siège réèl-stelsel toepast, is door het hof niet beantwoord. Dat kan tot cassatie leiden als die stelling essentieel is voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende naar Portugees belastingrecht als onbeperkt belastingplichtig wordt beschouwd. De hofuitspraak impliceert echter dat hij die internationaal-privaatrechtelijke-stelling niet relevant achtte voor die vraag. Het hof heeft doorgeschakeld naar het Portugese belastingrecht omdat dat recht volgens alle beschikbare bronnen inhoudt dat Portugal de plaats van de feitelijke leiding beslissend acht voor het fiscale inwonerschap van rechtspersonen. Gegeven de door hem geciteerde Portugese wettekst, acht de advocaat-generaal dat oordeel rechtskundig juist.
Uitleg hof aannemelijker dan fiscus
Zou de uitleg van het hof van het Portugese belastingrecht onjuist zijn, dan kan dat overigens niet tot cassatie leiden, nu:
- de door het hof aan het Portugese belastingrecht gegeven uitleg zijn beslissing kan verklaren,
- het hof bij de vaststelling en uitleg van het Portugese belastingrecht niet onverklaard is voorbijgaan aan de standpunten van en de documentatie ingebracht door de partijen; en
- de uitleg van het hof van Portugees belastingrecht aannemelijker is dan die van de staatssecretaris.
Portugal moet civielrechtelijk bestaan bv erkennen
Maar ook internationaal-privaatrechtelijk acht de advocaat-generaal het standpunt van de staatssecretaris onjuist. Uit het HvJ-arrest Überseering waarop hij zich beroept, blijkt dat Portugal, ook als het civiel(proces)rechtelijk een siège réèl-stelsel zou toepassen, desondanks op grond van de EU-vestigingsvrijheid verplicht is om belanghebbendes Nederlandse rechtspersoonlijkheid en daarmee haar civielrechtelijke en procesrechtelijke bestaan te erkennen. Überseering steunt dus niet het standpunt van de staatssecretaris, maar dat van de belanghebbende. De advocaat-generaal adviseert het cassatieberoep al dan niet ongemotiveerd ongegrond te verklaren.
Verdrag: art. 4, eerste lid Verdrag NL-Portugal
Wet: art. 8:69 Awb en art. 2, vijfde lid Wet Vpb 1969
Online cursus emigratie van de ab-houder
Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder leidt in beginsel tot heffing van inkomstenbelasting. De (conserverende) aanslag behoeft echter niet altijd direct te worden voldaan; er kan uitstel van betaling worden verleend. Wanneer zich na de emigratie een handeling voordoet zoals bijvoorbeeld het uitkeren van dividend of overlijden van de ab-houder kan dit leiden tot invordering van de conserverende aanslag. Tijdens de online cursus gaan de docenten hier dieper op in, waarbij zij ook aangeven welke verschillen er zijn bij emigratie naar een EU-land of een niet-EU-land en de impact van een belastingverdrag.
Geef een reactie