Als het buitenlandse formele bestuur van een vennootschap alleen maar door anderen genomen besluiten formaliseert, is de feitelijke leiding niet bij dat formele bestuur. Dit kan gevolgen hebben voor de verdragsrechtelijke vestigingsplaats van de vennootschap.
In een zaak voor Hof Den Haag stond onder meer de fiscale vestigingsplaats van een bv ter discussie. De bv was opgericht naar Nederlands recht, zodat zij op grond van de vestigingsplaatsfictie wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Maar haar statutaire bestuur was gevestigd in Malta. De dga van de bv woonde in Zwitserland. Het hof constateert dat de bv zowel in Nederland is gevestigd als in Malta. In dat geval is de plaats van feitelijke leiding doorslaggevend. Omdat het formele bestuur van de bv is gevestigd op Malta, moet de Belastingdienst aannemelijk maken dat de feitelijke leiding in Nederland ligt.
Beslissing genomen in Nederland
De inspecteur toont het hof e-mailcorrespondentie, urenspecificaties en overeenkomsten. Daarnaast maakt hij duidelijk dat het statutaire bestuur maar een beperkte fee ontving. Daarmee is aannemelijk dat het statutaire bestuur niet de feitelijke leiding voerde over de bv. De dga reisde wel een paar keer per jaar naar Malta om daar bestuursvergaderingen bij te wonen. Maar bij die vergaderingen formaliseerde het statutaire bestuur slechts besluiten die een ander had genomen. Die ander was de chief financial officer (cfo) van een dochtervennootschap in Nederland. Bovendien had de cfo de besluiten genomen op het hoofdkantoor van de dochtervennootschap in Nederland. Daardoor lag de feitelijke leiding van de bv in Nederland. Het hof oordeelt dat de bv voor de toepassing van het belastingverdrag is gevestigd in Nederland.
Wet: art. 2, vierde lid Wet Vpb 1969 en art. 4 AWR
Verdrag: art. 4, eerste en vierde lid Verdrag NL-Malta
Bron: Gerechtshof Den Haag 24 juni 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1044, BK-19/00301 tot en met BK-19/00304
Geef een reactie