Advocaat-generaal Wattel concludeert dat de toets of een juridische afsplitsing geen fiscaal misbruik vormt, soms wat te zwaar is voor de belastingplichtige.
Een nv exploiteert een uitvaartverzekeringsbedrijf. Deze nv maakt deel uit van een concern en van een fiscale eenheid (FE) voor de vennootschapsbelasting. Vanwege de precaire kapitaalpositie en de financiële implicaties van een geschil tussen de FE en de fiscus heeft De Nederlandsche Bank (DNB) de nv onder curatele gesteld. Uiteindelijk ziet het concern zich genoopt het uitvaartverzekeringsbedrijf te verkopen aan een derde. Die verkoop vindt plaats in het kader van een juridische afsplitsing. In dit geval komt dat er op neer dat de onderneming met achterlating van belastingschulden van de FE onder algemene titel overgaat op een nieuw opgerichte verkrijgende vennootschap. Deze overgang vindt plaats tegen uitreiking van één aandeel. Dit aandeel is vervolgens verkocht aan de externe koper. De vraag is of deze juridische afsplitsing fiscaal gefacilieerd kan plaatsvinden.
Zakelijkheid en aandeelhoudersmotieven
De inspecteur meent dat deze afsplitsing overwegend is gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Daarom moet volgens hem fiscale afrekening plaatsvinden. De nv is het daar niet mee eens. Zij doet onder meer beroep op de EU-Fusierichtlijn en de misbruikrechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Hof Arnhem-Leeuwarden is net zoals de Belastingdienst tot het oordeel gekomen dat de juridische splitsing in dit geval kunstmatig is. Zie NTFR 2022/3663. Advocaat-generaal (A-G) Wattel stelt vast dat het hof niet heeft behandeld of de afgedwongen verkoop van het verzekeringsbedrijf zakelijk was of werd overheerst door aandeelhoudersmotieven. Kennelijk vindt het hof de aandeelhoudersmotieven onzakelijk. Maar uit Europese rechtspraak volgt dat aandeelhoudersmotieven wel degelijk zakelijk kunnen zijn. Het gaat erom dat zij niet overwegend antifiscaal zijn. Door de bemoeienis van DNB hebben de aandeelhouders ook niet-fiscale motieven voor de afsplitsing.
Te zware bewijslast voor belastingplichtige
Maar ook de juridische weg naar het einddoel, de juridische afsplitsing, moet zakelijk zijn. De A-G vindt dat het hof daarbij de bewijslast te veel bij de nv heeft gelegd. De enkele verkoop binnen drie jaar rechtvaardigt op zich geen vermoeden van misbruik. Het enkele feit van indirecte niet-EU-aandeelhouders doet ook geen misbruik van de Moeder/dochter-richtlijn vermoeden. Dat enkele feit is zelfs geen begin van bewijs van misbruik. Zelfs als vóór de splitsing al vast staat dat een verkoop aan een derde zal plaatsvinden van de bij splitsing te verkrijgen aandelen zal vervreemden aan een derde, impliceert dat nog geen misbruik. De A-G vindt dat het gevolgde stappenplan gekunsteld aanvoelt, maar de claim van de fiscus blijft behouden. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom een activa-passivatransactie de meest voor de hand liggende route is om het beoogde einddoel te bereiken.
A-G adviseert doorverwijzing
De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van de nv gegrond te verklaren. Daarna dient de Hoge Raad de zaak door te verwijzen naar een ander hof voor nader onderzoek, aldus de A-G.
Wet: art. 14a, zesde lid Wet Vpb 1969
Bron: Parket bij de Hoge Raad 12 mei (gepubliceerd 26 mei 2023), ECLI:NL:PHR:2023:498, 22/04085
Masterclass Fiscale aspecten fusies en overnames
Het integreren van bedrijven door fusies en overnames of het afsplitsen door separatie of desinvestering is complex, zeker op fiscaal vlak. Zijn er bestaande fiscale risico’s aanwezig? Hoe kan de transactie fiscaal gunstig worden gestructureerd? En hoe dekt men de risico’s zo goed mogelijk af? Tijdens deze 5-uur durende masterclass zoomen M&A specialisten Dick van Sprundel en Mark Nieuweboer met je in op de relevante regelingen en aandachtspunten.
Geef een reactie