Levert een bv aandelen ex dividend terwijl de koopprijs cum was? Dan moet zij een dividendvervangende betaling doen. Soms vindt deze betaling netto plaats, ook al hoeft de bv geen dividendbelasting af te dragen. Dit voordeel valt volgens de Hoge Raad niet onder de deelnemingsvrijstelling. Mr. Nolan Groenland geeft zijn commentaar op dit arrest.
Een bv was als market maker actief op verschillende optiebeurzen. Eind 2006 kondigde een Duits beursfonds een superdividend aan van € 34,80 per aandeel. De bv is rond die uitkering een combinatie van transacties aangegaan met betrekking tot aandelen in dat fonds (de cum/ex-transacties). Zo heeft zij vanaf april 2007 callopties op aandelen in het fonds gekocht die dienden ter afdekking van de risico’s van de cum/ex-transacties. Op 3 mei 2007 besloot het fonds tot uitkering van een superdividend. Als onderdeel van de cum/ex-transacties heeft de bv op 2 en 3 mei 2007 19,5 miljoen aandelen aan derden verkocht. Deze verkoop vond plaats tegen een prijs waarin de waarde van het dividend was begrepen (cum). De bv had overigens zelf niet de eigendom van de aandelen.
Ex gaan
Op 3 mei 2007 is het aandeel van het fonds ex gegaan. Noch belanghebbende, noch de kopers van de bezitloos verkochte aandelen hebben op enig moment recht gehad op dividend. Om aan haar leveringsverplichting te kunnen voldoen heeft belanghebbende de callopties – die recht gaven op meer dan 5% van de aandelen – uitgeoefend. Nu is de bezitloze verkoop tot stand gekomen tegen een prijs die was gebaseerd op de waarde van het aandeel cum. Maar de bv leverde de aandelen aan de kopers ex. Daarom moest de bv op grond van Duitse beursregels een aanvullende, dividendvervangende betaling aan de kopers doen ter grootte van het meeverkochte dividend. Deze dividendvervangende betaling vond plaats op netto basis, dat wil zeggen na aftrek van Duitse dividendbelasting. Omdat noch belanghebbende, noch de bank in Duitsland was gevestigd, was geen echter geen verplichting om voor de dividendvervangende betaling dividendbelasting aan de Duitse fiscus af te dragen. Voor belanghebbende leverden de cum/ex-transacties een voordeel op gelijk aan het bedrag van de Duitse dividendbelasting. Oftewel € 7,34 per aandeel (hierna ook: het cum/ex-voordeel). In totaal een winst van € 214 miljoen.
Onderliggende aandelen nodig
Hof Amsterdam (NTFR 2018/2729) heeft geoordeeld dat deze winst niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad onderschrijft dat oordeel. Het Falconsarrest (NTFR 2002/1813) brengt mee dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voor- en nadelen uit hoofde van een calloptie. Tenminste, als de schrijver de optie bij het sluiten van de optieovereenkomst niet beschikt over de onderliggende aandelen die bij uitoefening van de calloptie geleverd zouden moeten worden. Ook is het behaalde cum/ex-voordeel niet als een voordeel op de bezitloos verkochte aandelen aan te merken. Dit voordeel vindt zijn oorsprong immers niet in de waardeontwikkeling van het aandeel in het fonds, maar uitsluitend in de Duitse beurs- en belastingregels voor cum/ex-transacties. Dit betreft dus geen voordeel uit aandeelhouderschap van een deelneming. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van de bv ongegrond.
Reactie mr. Nolan Groenland
Taxence vroeg mr. Nolan Groenland, advocaat en belastingadviseur bij Clifford Chance LLP, om een reactie op dit arrest.
Uit het Falcons-arrest (NTFR 2002/1813) volgt dat het mogelijk is dat het belang bij tot een deelneming behorende aandelen wordt opgesplitst en het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling (ne bis in idem) strookt om bij beide belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling toe te passen.
Een voor de hand liggende voorbeeld van een dergelijk gesplitst belang is het schrijven van een calloptie, waarbij de schrijver zich verbindt om, bij uitoefening door de optiehouder, aandelen te leveren tegen een vooraf bepaalde prijs. Het is mogelijk dat de optie ongedekt is. In dat geval is de schrijver van de optie (nog) niet in bezit van de te leveren aandelen op het moment van schrijven van de optie en zal deze dus voorafgaand aan de uitoefening moeten verwerven.
In de literatuur is bij herhaling de vraag gesteld of een ongedekte calloptie kan leiden tot een opgesplitst belang in de zin van bovengenoemde jurisprudentie. De Hoge Raad heeft deze mogelijkheid bijna achttien jaar na het Falcons-arrest afgewezen en is van oordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de voor- en nadelen uit hoofde van een calloptie, als de schrijver van die optie ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst niet beschikt over de onderliggende aandelen die bij uitoefening van de calloptie geleverd zouden moeten worden.
Dit oordeel door de Hoge Raad is negatief geformuleerd en brengt met zich dat de Hoge Raad alleen iets zegt over de afwezigheid van een belang bij ongedekte opties op het moment van schrijven daarvan. Maar hoe zit dat voor de rest van de looptijd van de optie? Dient de schrijver dan ook (onafgebroken) een belang te hebben en dus te houden? Of is het voldoende dat wanneer de schrijver op het moment van expiratie (uitoefenen) van de optie (opnieuw) een dergelijk belang heeft (verkregen) in de onderliggende aandelen? Ik mag hopen voor de praktijk dat niet nog achttien jaar gewacht hoeft te worden op beantwoording van deze vragen.
Wet: art. 13 Wet VPB
Bron: Hoge Raad 6 november 2020, ECL:NL:HR:2020:1738, 18/04686
Binnenkort verschijnt een uitgebreid commentaar van mr. Nolan Groenland in het NTFR. Nog geen abonnee? Klik dan hier om 3 maanden kennis te maken met NTFR.’
Geef een reactie