Bij gebruik van de doorschuifregeling voor medeondernemers of werknemers in de inkomstenbelasting hoeft de overdrager niet met de fiscus af te rekenen over de stakingswinst. De overnemer kan de verwachte toekomstige belastingclaim in mindering brengen op de koopprijs. Een win-win situatie dus?
Een ondernemer kan bij overdracht van zijn onderneming aan een medeondernemer of werknemer een beroep doen op de doorschuifregeling van artikel 3.63 Wet IB 2001. De overdrager hoeft dan niet met de fiscus af te rekenen. De overnemer neemt de toekomstige belastingclaim over van de overdrager en kan hierdoor een korting op de koopprijs van de onderneming bedingen.
Voorwaarden doorschuifregeling
- er moet een overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming of medegerechtigdheid zijn;
- de overdracht moet plaatsvinden aan een medeondernemer of een werknemer;
- die medeondernemer of werknemer moet minimaal 36 maanden medeondernemer of werknemer zijn ten tijde van de overdracht;
- de voortzetter(s) moet(en) de onderneming voortzetten;
- de voortzetter(s) en de overdrager moeten bij de Belastingdienst om toepassing van de doorschuifregeling verzoeken.
Overdracht zelfstandig deel van een onderneming of medegerechtigdheid
Bij overdracht van (een zelfstandig deel van) een onderneming lijkt het geen verschil te maken of datgene wat bij de overdrager achterblijft nog een onderneming vormt. Toch is de staatssecretaris lang van mening geweest dat de doorschuifregeling niet kon worden toegepast als datgene wat bij de overdrager achterbleef geen onderneming meer was. In HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0389, NTFR 2009/454, heeft de Hoge Raad het standpunt van de staatssecretaris verworpen. Ook als datgene bij de overdrager achterblijft geen onderneming meer is, is de doorschuifregeling van toepassing.
Beoordeling zelfstandig onderdeel onderneming
Of een zelfstandig onderdeel van een onderneming is overgedragen, wordt beoordeeld vanuit het gezichtspunt van de overdrager. Voor de overnemer hoeft hetgeen is overgedragen geen zelfstandig deel van een onderneming te zijn, als hetgeen is overgenomen maar tot het ondernemingsvermogen gaat behoren.
Iedere voortzetter kan kiezen voor de doorschuifregeling
Wordt een onderneming aan meerdere voortzetters overgedragen, dan kan de overdrager met elke voortzetter kiezen voor toepassing van de doorschuifregeling.
Afschaffing ‘à la carte’ doorschuiving per 23 november 2018
Volgens het besluit van 23 november 2018, nr. 2018-115091, is de zogeheten ‘à la carte’ doorschuiving afgeschaft. Dit is de mogelijkheid dat de overdrager per vermogensbestanddeel zelf kon kiezen om door te schuiven of over de daarin schuilende stille reserve af te rekenen. De redactie van NTFR vindt dat hier sprake is van een beleidswijziging in het nadeel van belastingplichtigen. De ‘à la carte’ doorschuiving was volgens de redactie tot 23 november 2018 juist wel de bedoeling van de staatssecretaris. (commentaar redactie NTFR op het besluit van 23 november 2018, nr. 2018-11501, NTFR 2018/2818).
Geruisloze doorschuiving buitenvennootschappelijk vermogen
Volgens artikel 3.63, vierde lid, Wet IB 2001 moet het gaan om een over te dragen onderneming die 36 maanden voor de overdracht deel uitmaakte van een samenwerkingsverband met de voortzetter. Strikt genomen geldt dit niet voor buitenvennootschappelijk vermogen. In HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9928, NTFR 2007/58 oordeelde de Hoge Raad dat geruisloze doorschuiving ook mogelijk is bij buitenvennootschappelijk vermogen. De overdracht moet wel in samenhang met en in het kader van een overdracht van (een deel van) de onderneming hebben plaatsgevonden.
Uitleg staatssecretaris arrest HR 5 januari 2007
In het besluit van 31 mei 2018, nr. 2018-64996, geeft de staatssecretaris wanneer hij van mening is dat sprake is van ‘in samenhang met’ en ‘in het kader van’. Aannemelijk moet zijn dat de wil van de ondernemer(s) erop is gericht door gelijktijdige of volgtijdige overdracht van een deel van de onderneming en het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen, na die overdracht het belang bij de gezamenlijk gedreven onderneming overeen te laten komen met het belang bij de overgedragen zaken.
Overdracht aan werknemer en/of medeondernemer en termijn van 36 maanden
In artikel 3.63 vierde en vijfde lid Wet IB 2001 staat dat de overnemer voorafgaand aan de overname ten minste 36 maanden medeondernemer of werknemer is geweest. Iemand die 24 maanden eerst als werknemer in dienst is geweest en daarna 12 maanden medeondernemer is geweest komt ook voor doorschuiving in aanmerking.
Goedkeuring voor 36-maandstermijn voor dienstbetrekking bij onderneming
In beginsel moet een werknemer onafgebroken in dienst zijn geweest in de 36 maanden voor de overdracht. In het besluit van 31 mei 2018, nr. 2018-64996 is voor seizoenbedrijven een goedkeuring gegeven. Die goedkeuring houdt in dat de overdrager voor de 36 maands-termijn in de jaren voor overname ten minste één maand per jaar in dienst moet zijn geweest. En in alle opeenvolgende jaren voor de overdracht bij elkaar ten minste 36 maanden in dienst moet zijn geweest. Die 36 maanden hoeven dus niet binnen drie jaar te vallen.
Andere onderbrekingen van de 36 maandstermijn
In andere gevallen is de staatssecretaris soms ook bereid om soepel om te gaan met de eis van 36 maanden van werknemerschap. Daarvoor moet de overnemer een (extra) verzoek indienen bij de Belastingdienst. Bij een verzoek om toepassing van de doorschuifregeling bij onderbreking van het dienstverband is van belang wat de duur van de onderbreking is en de duur van de dienstbetrekking voorafgaand aan de onderbreking. Eveneens is van belang de duur van de dienstbetrekking na de onderbreking maar direct voorafgaand aan de overdracht van de onderneming en wat de reden van de onderbreking is.
Overwegingen toepassen doorschuifregeling
Stevens, nieuwe dynamiek in het fiscale mkb-beleid 2020, geeft de navolgende overwegingen voor het al dan niet toepassen van de doorschuifregeling bij bedrijfsoverdrachten aan een medeondernemer of werknemer.
- Bij doorschuiven heeft de overdrager geen recht op de stakingsaftrek van € 3.630.
- De overdragers hebben bij geruisloze doorschuiving pas na drie jaar na overname van de onderneming recht op toepassing van de stakingsaftrek.
- Behoort de eigen woning tot het ondernemingsvermogen? Dan mag de ondernemer bij afrekening uitgaan van een waarde van de woning in het economische verkeer van 60% van de woningwaarde.
- Bij staking en afrekenen kan de ondernemer een stakingslijfrente bedingen en de belastingheffing over de stakingswinst uitstellen naar toekomstige jaren.
- Blijft de overnemer bij verkoop van de onderneming de koopsom schuldig? Dan is het mogelijk maximaal 10 jaar lang renteloos uitstel van betaling van inkomstenbelasting te krijgen, mits de overnemer de koopsom schuldig blijft aan de overdrager.
- Bij geruisloze doorschuiving treedt de opvolger fiscaal in de voetsporen van de overdrager voor wat betreft de investeringsaftrek. Hij loopt daardoor het risico op een desinvesteringsbijtelling bij toekomstige vervreemding van een bedrijfsmiddel.
- Het is bij staking met afrekening mogelijk bepaalde vermogensbestanddelen over te brengen naar box 3.
- Is sprake van een verliessituatie, dan is het aantrekkelijker om fiscaal af te rekenen en de verliezen te verrekenen.
Besluiten:
- Besluit van 23 november 2018, nr. 2018-115091, Stcrt. 2018, 68647
- Besluit van 31 mei 2018, nr. 2018-64996, Stcrt. 2018, 29948
Rechtspraak:
Literatuur:
- M.F.M. Keizers, NDFR, Deel Inkomstenbelasting, Wet inkomstenbelasting 2001, commentaar op artikel 3.63
- L.G.M. Stevens, nieuwe dynamiek in het fiscale mkb-beleid, Deventer: Wolters Kluwer 2020
Geef een reactie