Wanneer een rekening-courantverhouding tussen een vennootschap en de dga onzakelijk is, kan de vennootschap de rekening-courantvordering niet ten laste van de winst afwaarderen. Als er ook nog een oudedagsvoorziening op de balans staat, zijn de gevolgen nog dramatischer voor de dga. Die wordt dan ook nog belast voor een bij fictie afgekocht pensioen.
Veel adviseurs hebben wel dossiers waarvan hij of zij ‘grijze haren’ krijgt. Een dga met een vennootschap die een oudedagsvoorziening op de balans heeft staan voor de dga. En waarbij die dga in het verleden een enorme rekening-courantschuld heeft opgebouwd vanwege hoge consumptieve uitgaven. Zekerheden zijn er niet of een overeengekomen (waardeloze) positieve/negatieve hypotheekverklaring. De vrees dat vroeg of laat de Belastingdienst de pensioenaanspraak van de dga integraal tot het inkomen van de dga gaat rekenen is niet ten onrechte. Dat blijkt uit de casus van Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 november 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10085.
Casus
In de uitspraak van het hof gaat het om een dga met een pensioen in eigen beheer en een oplopende rekening-courantschuld. De rekening-courantschuld bedroeg begin 2005 nog € 638.976, maar per einde 2013 was deze schuld opgelopen tot € 2.245.215. In 2012 heeft overleg plaatsgevonden over de rekening-courantverhouding tussen de dga en de inspecteur. De inspecteur was van mening dat de rekening-courantovereenkomst onzakelijke elementen bevatte. Daarop heeft de dga de conceptovereenkomst aangepast. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat de overeenkomst eindigt op 11 juni 2022, aflossing geschiedt bij afloop van de overeenkomst, een kredietmaximum van € 2 miljoen en de afspraak dat de aandelen van beheer bv worden verpand door een verpandingsakte. In 2013 is het kredietmaximum overschreden en zijn de aandelen in beheer bv niet verpand. De inspecteur merkt de rekening-courantovereenkomst voor 2013 aan als onzakelijk en stelt dat het pensioen ook in 2013 is afgekocht.
Oordeel Hof Arnhem-Leeuwarden
Het hof oordeelt dat geen sprake is van afkoop van het pensioen. De vennootschap is ook na 2013 verplicht en in staat om het pensioen uit te keren. De inspecteur stelt subsidiair dat de pensioenaanspraak formeel dan wel feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden. Daarvoor noemt de inspecteur dat in 2012 al de rekening-courantschuld meer dan het kredietmaximum bedroeg en daarna alleen nog maar toeneemt. Bovendien heeft de dga onvoldoende vermogen om de schuld terug te kunnen betalen. Het is bovendien onwaarschijnlijk dat uit de vennootschappen van de dga nog voldoende kasstromen zullen vloeien om af te kunnen lossen. Het hof vindt dat de door de inspecteur genoemde feiten tot de conclusie leiden dat het pensioen feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden. De dga kan zijn schuld aan zijn vennootschap niet aflossen zonder zijn pensioenuitkeringen daarvoor te gebruiken. Dus is de pensioenaanspraak feitelijk voorwerp van zekerheid geworden. Daarmee lijkt het doek te vallen voor de dga. Echter het hof onderzoekt ook nog of de pensioenaanspraak niet al eerder voorwerp van zekerheid is geworden.
Pensioenaanspraak al eerder voorwerp van zekerheid?
Het hof oordeelt dat de pensioenaanspraak in het jaar 2013 pas voorwerp van zekerheid is geworden. De afspraken die in 2012 tussen de inspecteur en de dga zijn gemaakt merkt het hof aan als een vaststellingsovereenkomst. Omdat de inspecteur en de dga voor 2012 er nog vanuit zijn gegaan dat de dga zijn rekening-courantschuld zou aflossen, is het hof van oordeel dat in 2012 het pensioen nog geen voorwerp van zekerheid is geworden. Dat is pas in 2013 het geval. De inspecteur heeft dus het pensioen terecht tot het loon en het belastbare inkomen uit werk en woning gerekend.
Hoogte pensioenaanspraak
De dga stelt zich op het standpunt dat de pensioenaanspraak moet worden afgewaardeerd omdat de vennootschap waar het pensioen is ondergebracht niet solvabel is. Het hof is het hier niet mee eens. De pensioenaanspraak moet worden gewaardeerd op het bedrag dat de vennootschap bij een derde zou moeten storten om die aanspraak te dekken. Daarbij speelt de inbaarheid van het bedrag geen rol. De hoogte van het door de afkoop in de belastingheffing te betrekken bedrag staat vast.
Geen afkoop
Het hof bepaalt expliciet dat geen sprake is van afkoop. Wel is het pensioen in 2013 feitelijk voorwerp van zekerheid geworden. Dit betekent dat de dga bij deze fictieve afkoop ook revisierente verschuldigd is. Of de rechtbank en het hof de dga ook veroordeeld hebben tot het betalen van revisierente wordt uit de uitspraak niet duidelijk.
Eindoordeel hof
Klaarblijkelijk heeft de Belastingdienst over 2012 ook al nagevorderd, maar het hof vindt die navordering niet terecht. Voor 2013, 2014 en 2015 heeft de rechtbank de navorderingsaanslagen al verminderd. Het hof is het eens met deze verminderingen. Het is onduidelijk of de rechtbank de pensioenaanspraak ook tot het loon heeft gerekend.
Opmerkelijke uitleg aan artikel 10 lid 4 Wet LB 1964
Het hof oordeelt dat artikel 10 lid 4 Wet LB 1964 niet van toepassing is. Als een pensioenaanspraak in het verleden tot het loon behoorde, maar niet als zodanig in aanmerking is genomen, behoren de uitkeringen en verstrekkingen uit die pensioenaanspraak tot het loon. Een afgekochte pensioenaanspraak is echter niet aan te merken als een uitkering of verstrekking. Daarom behoort een in een verleden afgekocht maar niet belast pensioen niet tot het loon. Dit lijkt in strijd te zijn met de bedoeling van de wetgever van artikel 10 lid 4 Wet LB 1964. In de parlementaire geschiedenis, Kamerstukken II, 2003/04, 29760, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 24 staat:
‘Het nieuwe vierde lid van artikel 10 voorkomt dat én de aanspraken niet worden belast (omdat de regeling destijds als zuiver werd gezien en mogelijk in eerste instantie ook zuiver is geweest) én de uitkeringen onbelast moeten blijven (omdat de regeling naderhand niet zuiver blijkt te zijn en er zonder de wijziging van artikel 10 dus geen grondslag is om de uitkeringen te belasten).’
In de situatie van het hof heeft de wetgever juist wel gewild dat een in het verleden (fictief) afgekocht pensioen als loon kon worden belast. Omdat het hof beslist dat de pensioenaanspraak in 2013 feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden, is de aanspraak in 2013 toch belast als loon uit vroegere dienstbetrekking.
Wet art. 10 lid 4 Wet LB 1964, art. 19b Wet LB 1964 en art. 7:900 lid 1 BW
Verdiepingscursus DGA-advisering
Hoe zet u de volgende stap in uw rol als trusted advisor van de DGA? Uiteraard door de actualiteit nauwgezet te volgen, want de DGA staat meer dan ooit in de spotlight. En dat betekent dat ook het advies aan verandering onderhevig is. Maar ook in de gebruikelijke problematiek is nog een wereld te winnen. In deze opleiding geven vijf ervaren specialisten hun tips en tricks over hoe advieskansen te herkennen en optimaal te benutten. Zij nemen u aan de hand van casuïstiek mee in de praktische begeleiding van de dga op alle relevante adviesthema’s.
Geef een reactie